公司制度生长的历史逻辑

摘　要：什么是推动公司制度生长的真正力量，是公司法学必须认真对待的 问题 ，对这一问题的不同回答直接决定着对公司制度生成路径的选择，制约着建立公司制度之努力的成效。本文通过对罗马 时代 、中世纪、特许设立主义时代、准则设立主义时代公司制度的实证 研究 ，客观 分析 了 法律 和私人的自发行动与公司制度生成的相互关系，得出了公司制度生长的 历史 逻辑，即公司制度生成的路径是公司自治，公司制度形成和 发展 的主导性因素是商人们以营利为目的的自发行动，是人们行动的成就，而非法律的逻辑展开。

关键词：公司制度；公司自治；历史逻辑

公司制度虽然深深地扎根于它所赖以产生、发展的 经济 社会 历史之中，但作为一种 企业 组织形式，公司有着自己产生和演化的历史，公司制度变迁的路径带有深刻的、无法选择的历史印迹。公司生长的历史是今天的公司制度所承袭的遗产和进一步演化的约束条件，没有任何理由把公司的历史看作是与今天的公司制度无关的东西。因此，我们可以而且应该在公司制度生长的历史轨迹中，探寻 现代 公司制度形成和发展的主导性因素。

一、公司自治与罗马时代的公司制度

公司的历史是在没有公司法的情况下发端的，公司起源的真正动力是私人对财富的追求——自发的营利性行为。正如滕尼斯 总结 的，真正法律和在社会上最重要的联合就是财富的联合，在意图上也抱有这样的目的：通过把手段加以集中，达到手段的真正的增加。因此，尤其是资本的组合，用于高利贷的、商业的和生产的目的。这类结合是为了要获取利润，犹如单一的经商的个人一样。成员收入实际上是最后的目的，那种统一的兴趣也必须服务于最后的目的，因此，就变成整体的团结一致。由于联合体所拥有的一切，属于它的参加者们，但是不是属于作为个人的他们，而是要在他们是一个统一的个人的意义上，才属于他们。在这里，各人对于单纯拿来分配的收入的兴趣与此是分开的。而在一个切实存在的和个体的个人身上，这种分开只能抽象的实现。因此，联合的形式更加清楚地显示出个体的、随意行为的动机的纯粹的相互关系。(P282)也就是说，从联合体外部观察，联合体具有独立的利益，但这种独立的利益和目的只是一种中间性存在，考察联合体内部构成，我们则会看到其不过是个人间因追求财富而形成的错综复杂的关系 网络 。

罗马法始终不存在法人的概念，但对团体的设立持放任态度，一切社团基于自由设立原则而成为事实上的存在，国家出于自身利益的需要，往往在商业社团自发成立之后即予认可，并给予某些特权。(P154)MaxRadin在对有关希腊、拉丁词汇进行语义分析之后得出的结论是：希腊、罗马的公司始终依事实存在，从未依法律存在，在罗马立法中，…没有任何迹象表明设立公司要经国家许可，这种许可只是现代公司设立的必备条件。公司的人格是一定权利和责任的抽象，但事实上，公司制度始终围绕着法律借以发展的财产关系——在一群人之间出现了财产权利和义务的联合，于是，他们就被作为一个整体来拥有权利和义务。(P155-156)因此，不能否认，在实证的意义上，早在罗马帝国时期，就存在着公司或类似于公司的组织。可见，公司制度发生之时，设立公司不需具备法定的要件，也不需履行法定的设立程序，因而是自发的任意性组织。相应地，公司制度只能通过成员的自治行为而生成。

公司这种经济上的联合首先出现在罗马，得益于罗马所提供的公司得以产生的社会经济条件。罗马大规模的军事征服和频繁的战争需要有力的后勤保障，这种任务国家无力单独承担，需要借助社会力量，而单个的 自然 人又不能胜任，于是出现了联合的必要。罗马独特的社会条件形成了对公司的客观需要，第一个类似于公司的组织以股份公司的形式出现，它向公众出售股票，以便履行为支持战争而签订的政府合同。(P21)国家基于自身的考虑也愿意承认这些团体的人格，公元一世纪到二世纪间有关船主与船家协会的碑铭显示：国家之所以承认和保护这些协会，是因为国家同一个有组织的、人员熟悉的团体打交道，比起同一群漫无组织的陌生者打交道要容易得多；而帝国行政当局如果没有这种组织的帮助就根本无法解决运输大量物资这一极端棘手的问题。只有当国家把一种特权赐给全体会员或者把一项负担加给全体会员的身上的时候才同整个团体打交道。(P231、250)从那时的船夫行会我们可以看到公司的雏形，现在我们还可看到有些流传下来的关于第三和第四世纪船夫行会的重要 文献 ；当时这些团体在帝国的大部分沿海城市中都可找到。它们主要被雇佣于运入粮食，它们的经营和资本雄厚的商社相勾结着，而那些被禁止经商的罗马元老往往是这些公司的匿名股东。大伽图就是投资于这类企业的一个人。虽有风浪的危险——又没有保险制度，但是这类营业可获得很大的利润。(P2)值得注意的是，与大量存在的公法人不同，罗马公司的经营无疑是以营利为目的，在第四世纪，亚历山大船只可得4%的利润，从非洲来的船只可得1%的利润，可是实际上他们得到的利润还超过上述数字，因为造船的木料是由政府供给的，公司成员享有某种特权和免税权。(P3)因此，巨大利润的诱惑，使得私人具有自发组织此种团体的主动性。

罗马的法律虽然未主动推动公司的产生和发展，但却承认团体的独立人格，为公司的产生和发展提供了空间。虽然罗马法没有“法人”的概念，也未对公司的法律地位及其财产性质作出全面而具体的界定，但其中似乎有两条比较稳定的原则曾明白地承认了营利性团体的独立法律人格：第一，公司的权利、义务与公司成员、公司职员的权利、义务是有区别的。例如《学说汇纂》中有这样一些隽语“凡公司所有即非个人所有”，“欠公司之物非欠个人之物，公司所欠之物亦非个人所欠之物”。第二，公司通过其代表人实施法律行为。因为一个整体要实现全部成员的共同目标需要有人代表整体来表示意思。由代表人对外表达的公司整体意思约束公司，这个整体意思有别于公司成员的分散意思。但是，代表的权力受到全体成员的制约，即“与每个人利害攸关之事，得由每一人斟定”。(P65)梅因对罗马法的研究则道出了罗马法承认团体人格的思想和技术基础。其一，罗马法存在团体人格独立、并永续存在的观念。在人法领域，奴隶没有人·03·①古罗马法学家盖尤斯特别指出，人法中最重要的划分是所有的人或者是自由人或者是奴隶。[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译， 中国 政法大学出版社1996年版。格，只有罗马自由市民才享有人格，因此，人格可以与自然人相分离成为罗马法人格 理论 的重要特征，这使得承认团体人格的存在成为可能，首先是“家族”籍此成为超越具体自然人的团体性存在。“家族”是罗马社会的基本单位。家族作为一个独立的团体，属于法律不入之地。家父在其中拥有绝对的权威，对家子拥有生杀予夺的权力，家族内部事务由家父全权决定，法律原则不加干涉。家父死亡时，家族并不解体，而是产生新的家父，继续维持家族的存在，因此，家族超越了自然人的具体人格，成为可以永续存在的团体。其二，罗马法存在形成超越血缘、地缘等“共同体”因素的联合团体的法律机制。如果说“家族”的存在为法律确认团体人格提供了范例，“法律拟制”作为罗马上的一种重要的法律机制，则最终为形成超越血缘、地缘等“共同体”因素的联合团体提供了至关重要的技术支持。所有永久和团结巩固的早期社会或者来自同一祖先，或者则自己假定为来自同一祖先，法律拟制允许人们以人为的 方法 发生家庭关系，形成类似家族的团体。如果过去从来没有过这种拟制，任何一个原始集团不论其性质如何，决不可能吸收另一集团，除了一方面是绝对的优势，另一方面是绝对的从属之外，也决不可能有任何二个集团在任何条件下能结合起来。也就是说，罗马法的观念和技术使得无生命的团体取得法律人格成为可能。

由于罗马存在以营利为目的的“非共同体”性联合团体，且这种团体具有法律人格，可以被认为是公司。罗马时代自由设立的公司，其形成来自当事方自发的逐利行为，其内部组织制度是私人行动的结果，而不是法律建构的产物。法律对公司人格的承认是基于团体的事实性存在，是为便利社会生活对自身所作的灵活变通和适应性调整，并非某种深思熟虑理论催化的结果。因此，当事方自治是罗马公司和公司制度生成的主要渊源。但当时公司的规模和数量都极为有限，公司制度没有得到充分的发展。

二、公司自治与中世纪公司制度的复兴

7世纪伊斯兰教扩张，造成地中海封闭，使一度兴旺的商业活动迅速衰落。8世纪中的商业停顿使商人消逝，买卖成为人们迫于需要而采用的权宜之计，不再作为任何人的正常职业。由商人所维系的城市生活也同时趋于衰落。罗马城市已经失去了经济的重要性与市区行政的意义。金币消失了，代之以银币，加罗林王朝还曾被迫以银币代替金币。取代罗马金币索里达的新货币制度完全可以作为中世纪与古代经济或者说与地中海经济的关系几近断绝的明证。从商业观点看来，加罗林王朝是衰落的时期，甚至是退化的时期。即或国家作过努力，也无法防止由于地中海封闭、海上贸易消逝所造成的不可避免的结果。

从8世纪末期以后西欧已退回一种纯粹的农业状态。纯粹农业文明的一个最突出、最典型的制度就是大地产制度。每个人都依靠自己的土地为生，没有人愿意向外购买食物，由于迫于需要，土地所有者不得不消费自己的生产品。这样，每一个大地产就构成一个“关闭的领地经济”。事实上，出现了一种没有市场的经济。之所以这样，不是基于主动选择而是迫于实际需要。尽管当时存在着大量小规模的市场，但市场的数目正说明了市场的无关紧要。小集市的作用，只限于满足附近居民的家庭需要。集市对人们的吸引力，体现为对人们寻乐愿望的满足，而不是对商业利润的追逐。

与此同时，教会在社会中居于显赫而重要的地位，不仅是伟大的权威，而且是巨大的 金融 力量，掌握着经济上与道德上的双重支配权。教会拥有无数的大地产，加上信徒的捐献、香客的施舍，拥有能在歉收时向世俗穷人贷款的财力；同时在普遍愚昧的社会里，唯有教会保持着文化传承不可缺少的工具：读和写。教会在文化上占有优势，国王和诸侯们只能从教会招聘他们需要的法官、秘书和书吏，政府的全部事务都掌握在教会手里。世俗的与精神上的力量的结合造成了教会的教理与封建社会之间的完整的协调一致，使得教会不但能够规定拯救灵魂的戒律，而且有权安排整个世界上人类的全部关系与行为。教会对营利性行为持否定态度，认为放款取息和高利贷是令人憎恶的事，早就禁止教士放款取息。从9世纪起，教会也开始禁止俗人放款取息，把放款取息权交给教会法庭来裁夺。甚至从交易将使灵魂不再考虑自己的结局、因而“经商之人很难，可以说不可能取悦于上帝”出发，认为一般的交易同货币交易一样是不名誉的。(P4-12)教会的逻辑颠覆了贸易的整个基础，在他们看来，贸易的存在几乎没有合法性。

社会不再需要、也不再允许大规模的商业活动，商业的衰落和职业商人的消逝使得一度因商业的需要、商人的自主行为而出现的商业团体——公司消失了，至少在十字军东征以前的史料中，我们很难发现关于西欧大陆商人团体性组织的记载。在此我们再一次领略了商人自发行为对公司形成的关键作用，外在强制力量对营利性团体的负面 影响 ，商人的逐利活动遭到抑制，营利性团体也就随之销声匿迹。

在西方文明史上，野蛮的欧洲中世纪是淹没了希腊与罗马文明的黑暗时代，但是这并不意味着古代的与中世纪的社会完全隔绝。关于财产的分配与管理，特别是在土地方面，中古社会结构的主要特征，可以追溯到罗马帝国后期。在中世纪的末期也没有出现过社会发展的间断，封建社会的衰落是个缓慢的过程，商业资本主义是中古世界孕育出来的。(P41)

有足够的资料证明10世纪以后在西欧出现了人数愈来愈多陆路经商的商队。这些商队的基本情况是：大队的成员用弓和箭武装起来，包围着拖着货物的马匹和满载着袋、捆、箱、桶的车辆。走在大队前面的是旗手(持盾者)，有一个领袖——商帮老大或会长带领和管理这个为忠诚的誓言所联合起来的团体。一种紧密团结的精神激发着这个团体。显然，商品是合起来买卖的，利润是根据每人的份额按比例分配的。(P90)恶劣的道路，使陆路 交通 十分不便，于是水路成了卓越的贸易路线。河流航运经常受夏旱、冬冻的困扰，相比之下，海运是最便利的运输方式，被广泛采用，但那时海盗劫掠非常盛行，因此，除了很短的航程以外，航海者都是结队而行，常常是由战船护航。也就是说，安全的取得只能以武力为代价，而武力只能来自联合。在十字军时期的意大利，热那亚组织了真正的商业公司，这种公司是发售股票、分配利润并分担风险的。每只商船上带着一个管货员或代理人来代表投资人的利益。这种公司被称为“海上协会”以区别于那种经营内陆城市贸易的类似商行。它是一个真正的股份公司。它的组织形式是热那亚在商业史上的一个贡献。在中世纪后期，它流传到别处而被采用了。(P17-18)

中世纪后期商业发展的首要原因是人口的增长及由此产生的边疆运动所导致的地区间不同的比较利益，使贸易变得有利可图。在诺斯和托马斯看来，在一个地区人口扩张最后会遇到劳动力规模继续扩大带来的报酬递减。劳动力增加的部分会迁移到荒野上尚未开发的土地去定居。于是拓殖区便延伸开来。不过，老区的居民密度仍大于边区的居民密度，这一差异导致地区之间土地与劳动力比率的不同，如果再加上地区间天赋自然资源上的差异，势必造成不同的生产类型。这些差异使地区之间的产品交换具有盈利。(P37)在这个意义上，中世纪后期商业的发展可以被视为对因人口增长而变得可行的专业化和贸易所带来机会的适应性反映。

其次，贸易的发展得益于“十字军东征”的无心插柳。1096—1270年十字军进行了大规模的东征，这场十字架对新月旗的宗教战争不仅本身需要以海运为主的贸易支持，而且扫清了贸易发展的障碍。其一，十字军东征拓殖了贸易的空间。其持久的、主要的结果，就是使意大利诸城市，并在较小的程度上使普罗凡斯与卡塔洛尼亚诸城市握有地中海的统治权，开辟了新的贸易通道。虽然十字军没有能够从伊斯兰教徒手中夺回圣地，虽然他们在小亚细亚沿岸及其诸岛只保持着他们早期征服的极少数的地方，可是他们不仅使西欧重新垄断了从博斯普鲁斯、叙利亚到直布罗陀海峡的整个贸易，并且在那里发展了严密的资本主义的经济活动。这种经济活动逐渐传播到阿尔卑斯山以北的一切国家。(P30)其二，十字军东征打破了贸易发展的思想禁锢。十字军使眼光狭隘的封建主义欧洲接触到东方的财富。十字军东征形成了一次文化上的碰撞，抱着战无不胜的宗教信念出发远征的十字军在回来的时候却认识到了在贸易、 工业 、作战和道德等许多方面，中东的文化都比自己优越。这种文化对比的结果，削弱了欧洲的宗教束缚，唤起了人们的探索精神。新的贸易和商业精神在封建主义的土地上出现了。(P24)泰格、利维推断“十字军东征”所造成的三大后果是：第一，意大利各城邦的大商人开始进行斗争，为了掌握政府权力，或者争取受保护，以便容许他们从事贸易。第二，这种权力乃是用于认可诸如热那亚“海会”之类的经商方法，以求能够利用增加了的东方贸易所提供的金融机会。第三，罗马法有关契约和所有权的各项原则得到再现，为扩大贸易关系提供了一个法律保护构架。[10](P66)在这个意义上，“十字军东征”代表的是与军事胜利无关的经济机会。

贸易路线打通后，香料商、绸缎呢绒商、皮革商等大商人和运输组织者、船舶所有者、银行家等组织了范围较大的全国的和国际的贸易。他们专门从事奢侈品、香料、毛皮、纺织品、制造业所需要的原料等物品的贸易，从事信用业务和经营那些既需要大量资本，同时也能带来巨大利润的生意。为此，从事这种事业的商人常常把它们的资本汇总在一起，并共同分担风险和利润。他们以有限责任的方式，组织了商业团体，资本家、商人以及他们的代理人都参加在内。他们通过联合而拥有了可供利用的强大的资本，又有了强有力的而又灵活的组织。欧洲中世纪后期，商品经济的复兴给公司制度的产生发展创造了外部条件，在逐利动机的驱使下，商人们本能地抓住了这次历史机遇，再度燃起了组织团体经营贸易的热情。

第三，与贸易的增长同步，教会对营利性行为的敌视态度有所松动。如果说，古代教义教导人们说，经商就是罪恶，那么新的现实 政治 则教导人们：贸易正威胁着封建制度。但是，教会对于由于贸易而积累起来的巨大财富不能熟视无睹，只消染指其中，教会统治者就能盖教堂和大学、过他们已经过惯了的生活。虽然豪强市民(商人)有时会使教会感到难以忍受，但在另一些场合，教会却要支持他们，以对付君主或者封建领主，于是…教会便力图将商业纳入到它那个神学、道德与法律无所不包的体系中。[10](P39)占支配地位的圣·托马斯·阿奎那的学说就体现了把神学的教条和当时的经济生活加以调和的倾向。阿奎那并不认为财产本身是自然的或是件好事情，但是他把它放入人世上生活的各项缺陷一道，这种缺陷是不可避免的。在此前提下，他的努力方向是就财产性质许可的范围内使其尽善尽美。他认为亚里士多德把取得和管理财产的权力，同使用财产的权力区别开来，是对财产所赋有的两种性能的重要划分。前者的权力被给予了个人，而后者则为了社会的利益把义务放在个人身上。因此，决定好坏的，不是制度，而是使用财产的方式。重要的问题就在于以后，在人世上的行为只能以最终是否得救来判断。(P45)此时，基督教对贸易的态度已变得较为务实，商业虽然是罪恶，但这是一种无法避免的罪恶。对其的明智态度，只能是引导，而不能全面的禁绝。

尽管最终决定经济组织的可能并不是人的天才，而是社会的需要。但是商人们首先敏感地捕捉到了这种社会需要，并以积极的态度予以回应。历史事实向我们昭示，在欧洲，公司与商品经济具有同样的命运。商品经济发达，私人在商业领域具有广泛的活动自由，利益动机则会驱使私人为营利结成团体，相应的，以公司为代表的团体性组织就会有较大的发展，反之亦然。必须指出的是，在欧洲的历史上，公司制度并未随着时间的推移而呈直线式的发展，而是随着商品经济的起伏而跌宕，这其中国家始终处于相对被动的地位，私人则成为制度创新的主体。公司的起源和发展固然是和贸易的兴旺、分散风险的要求联系在一起的，但同时也是私人自发逐利行动的结果。在欧洲中世纪后期，我们可以从两个相互联系的方面，分析公司制度的变迁。

首先，从当时的欧洲大陆方面的情况看，中世纪后期，地中海沿岸各城市商业繁荣，都市兴旺，虽然个体商人在 社会 经济 活动中占有十分重要的地位，但随着商业活动规模的扩大，产生了联合经营的需要。而且商人们一般都要把自己所经营的商号传给自己的家属、子女。家属、子女们在得到祖传产业后要分家析产，但又不愿意歇业，于是便共同继承、共同经营先辈所经营的商业 企业 ，共享盈利、共负亏损，从而形成了所谓的家族营业团体或称家族企业(familybusinessundertaking)。家族企业曾盛行于法国，这是后来的无限公司、有限公司的前身。

其次，从海上贸易方面的情况看，中世纪海上贸易较兴旺，由于海洋浩瀚， 交通 不便，从事海洋贸易，既需要有巨额的资本，又要冒很大的风险。可能遇到风浪的袭击和海盗的骚扰、抢劫都使联合经营成为必要。于是船舶共有便应运而生。当时的这种公司实际上是一种合伙公司或合营公司，入股者之间是一种合伙关系。在家族企业之外，中世纪商人的联合贸易通过合伙进行，为他们所熟悉的合伙形式主要有两种。

其一为康曼达(commenda)。康曼达组织实际上是借贷与合伙公司的交结。依靠康曼达组织，资本所有者以分享企业利润的条件，将资本预付、委托给显名的商人(activetrader)，资本所有者地位类似于隐名合伙人或隐名股东(sleepingpartner)，只以预付或委托的这部分资本对组织的债务负有限责任，不负连带责任。康曼达这种船舶共有组织孕育着隐名合伙和两合公司的雏形。

其二为索塞特(societas)。这是一种较为长期的联合方式，并 发展 成为今天的合伙，每一合伙人都是其他合伙人的代理人并以其全部资产对合伙债务承担责任。合伙关系的全部含义直到18和19世纪才被衡平法院明确，但其中两个关键要素——代理权和无限责任在那一 时代 就已经被承认。[11](P19)

这些联合贸易组织具有独立于其成员的人格，具有相对独立的组织、意志和利益，是区别于遵守基尔特(guild)规则的个人贸易的经济组织形式，可以被视为以营利为目的的商业公司。

中世纪后期，公司制度再度兴起时，在合伙 内容 、经营方式、分配办法等一系列方面都没有明确的 法律 规范。这一阶段的公司或类似于公司的组织——康曼达、索塞特和家族企业，都具有明显的合伙性，其内部的制度安排由出资人通过协议安排，是自治的产物。一些公司甚至是为了规避法律而设立的，如欧洲中世纪高利贷是被禁止的，亚历山大三世在1176年给热那亚城大主教的一项训谕里，禁止高利贷。所以放款人只得采取一种权宜的办法，即以一个团体的名义出面，来掩盖自己的身份。这种办法尽管也有危险，但可以保护个人，于是股份公司便出现了，15世纪热那亚的圣乔治银行就是一个例子。(P534-535)公司依然是一种事实性存在，依法设立这一 现代 公司的主要特征尚未生成，法人制度尚未真正建立。

至此，法律尚未对公司进行积极的规范，公司或仅停留在事实上的存在状态，或者只是被法律消极的认可。在公司制度发展的初期，无疑只能是私人的自发行为——公司自治支撑着公司制度的演化和发展，国家立法并未担当决定公司制度走向的职能。

三、公司自治与特许设立主义时代的公司制度

与此前的 历史 阶段不同，特许时代，由于技术和市场的充分不确定性，只有不存在竞争者，·43·商人才能确保创新的成功。当此之时，垄断为商人提供了产品市场，使他们免受市场缺陷的 影响 ，是那些正在兴起的民族国家追逐贸易发展和为自己开辟税收来源的绝妙手段。在打算发展某种制造业的商人看来，掌握垄断地位可能是最好的办法。(P56)因此，在特定的历史条件下，特许制是提高商业活动的潜在收益率使之有价值的有效举措，是刺激私人投资于工商业的一种有效率的经济制度，它体现的是国家对于私人商业利益的保护，而不是限制，可以被视为国家与私人协力发展贸易的努力。因此，只有到了特许时代，公司的作用和功能才为国家所重视，国家才真正开始主动地推动公司的发展。当此之时，出现了规范公司制度的立法，公司只有经过国王的特许或国家的特别立法才能设立，公司人格依法律而存在，公司制度登上了大雅之堂，进入了一个崭新的发展阶段。现代公司制度的故乡——英国的公司发生史清晰地展示了特许时代公司制度的生成轨迹。

在英国最早的、典型的以“公司”命名的组织是由商业冒险家在海外贸易中采用的。这种公司区别于以往社团的主要特点是：主动通过受领皇家特许状或经国会法令特准成为法人社团。早在14世纪，皇家特许状就授予此种公司以优先权，但直到16世纪随着海外贸易和殖民的拓展，它们才变得普遍起来。这种最早类型的公司称为“管制公司”(regulatedcompany)，它保留了国内基尔特的大部分仪式和互助制度，实际上是基尔特原则在海外领域的拓展。在服从公司规则的前提下，各个成员用自己的资产、为自己的利益经营。每个成员的债务与公司、公司其他成员完全分离，团体化的程度并不充分。公司的主要职能在于为公司成员取得贸易的独占权、为公司自己取得对特定地域的管理权。不过公司自己的这种努力往往劳而无功，因而不得不乞援于国家特许的威力。国家也认识到了商人在增强国家实力上的重要作用。贸易界与国家之间在特许的 问题 上有着共同的利益，于是特许制便应运而生。得到特许后，公司在殖民地具有行政职能，事实上分享政府的权力，同时承担政府的相应义务。从16世纪开始，海外贸易公司普遍为政府负担了殖民地的防卫、行政开支。可见，商业社团之所以争取法人地位，只是求助于国家权力的加入，以形成私人力量难以单独实现的地域或行业垄断；国家之所以确认商业社团的法人地位——一种以团体名义受领、行使和持有行业垄断权的资格，目的则在于通过保障商业社团的商业利益，借以繁荣贸易和海外殖民。因为只有享有垄断权，海外贸易才能有利可图，商业公司才能积极投入。可以断言，即使经特许设立早期的公司，其产生的原动力是私人对垄断的追求，特许程序也需要私人主体的发动。独立的法律人格和垄断权则应被认为国家因特定团体助成公共政策之实现，而赋予后者的对价或回报。不仅海外贸易公司如此，私人组建国内公司的主要目的也在于追求和维护行业垄断。不过重要的是，要强调这一时期的最初150年不是一个有竞争性产品市场的阶段，(因此)把(当时的)专利权看作是取代了竞争的垄断特权的转让则是不得要领的。(P37)因此，特许状的颁发与获得是公司发起人与国家交涉合意的结果，并不只是国家单方意志的表达，体现了国家对私人商业行为的支持和鼓励，而不是限制或压制。

此后，特许公司对贸易的促进，带来了大量的商业机会，给予了独立的商人、“私商”或比较引人注目的所谓“自由商人”以更多的活动空间，政府逐渐认识到“管制公司”对自由贸易的危害，迫于各方面的压力，逐渐开始收回管理权。因此，特许制潜在的效应——贸易本身的增长摧毁了这些公司垄断特权的合法性基础。“管制公司”也开始采取为共同利益经营的合伙原则，并最终由贸易保护协会演变为联合商业企业。起初，作为每个成员独立经营的补充，后来取而代之，成员们开始用共同的资产、为共同的利益经营。公司则逐渐演变为专事营利活动的比较纯粹的现代商事主体。

我们可以从着名的东印度公司的制度变迁寻觅这一过程的轨迹，该公司于1600年接受第一个特许状，被授予与印度贸易的独占权。最初，各个成员都可以自己独立经营，尽管如果各个成员愿意，他们也可以提供数量不同的资产共同经营。起初于每次航行后，共同经营的资产和所获·53·利润随即在出资人间分配。从1614年，共同出资可跨年度，维系若干年。这种做法一直持续到1653年长期合伙出现。1692年成员的独立贸易最终被禁止。此时，东印度公司的制度代表了最初为管理特定贸易而设立的“管制公司”和目的旨在为其成员谋利而经营的现代公司的中间形态。这种新的类型被称为合股公司(jointstockcompany)，其准确含义为“贸易共有公司”：出资人共同出资购进货物。然后由各出资人单独分销或由公司统销。这个称谓一直延续到现在，尽管使用这一称谓的人很少或者几乎没有意识到它是用来区别于与之相关的、一度很普遍但已消失的公司形态。[11](P20-21)

虽然特许公司的行政管理权逐步丧失，但特许制本身并未随之寿终正寝。特许制度下的公司是公司成员借助国家权力维持垄断权的人为屏障和国家对公司履行公共职能的回报，除非特许状明文允准，合股公司不得公开募股，其成员也不得向公司成员之外的人转让股份。然而，随着贸易的发展，贸易的利益已为人们充分认识，人们对贸易的热情也已燃起，特许制对贸易的促进作用已经渐趋式微。相反，募股范围的扩大和股份转让都是或迟或早必然要发生的事。由于申请特许状和国会许可令的费用昂贵、程序复杂、耗时费力，从18世纪开始，向公众发行可转让股份成为一种无本取利的特权，一些商人假冒特许公司参与股票投机。投机的产生原因和投机空间的存在，意味着放宽对公司设立限制的时机和条件已经成熟，但英国并未审时度势转向公司设立的准则主义，而采取了相反的措施，试图以强化特许来解决特许带来的问题。国会在1720年制定了《泡沫法案》(BubbleAct)，试图通过强化法人社团许可制度，阻碍合股公司取得法人资格，“清理、整顿”冒牌特许公司，遏止投机狂潮。

对于日益猖獗的投机，任何国家都不能无动于衷，但问题的关键是国家的行动以何种方式、在何种程度上方为有效。英国议会拯救国家的 方法 是通过了《泡沫法案》，在没有议会法案或国王特许状给予的法律权利场合，禁止以公司名义行事、发行可转让股票或转让任何种类的股份。这部条例是英国在公司法方面的首次尝试，十分明显，它没有给立法者带来荣誉。正如Hold2sworth所言，我们需要的是使联合经营的团体易于采用公司形式，同时在公司发起和管理过程中保护这些团体中的股东和公众免受欺诈和疏忽伤害的法律。而我们通过的是处心积虑地使联合经营团体难于采用公司形式的法律，法案中根本没有关于如果联合经营团体采用公司形式时如何进行管理的条款。如果立法者意图通过《泡沫法案》压制公司，他们取得了超出合理预期的成功；如果，似乎更可能，他们意图保护投资者免受崩溃之苦、意图保护南海公司，则它们惨遭失败。根据该法案被追究的很少，直到19世纪初只有一起被记录。[11](P27)尽管如此，《泡沫法案》一直是悬在公司发起人头上的德谟克利斯之剑，像大崩盘的记忆一样有效地发挥了限制公司发展的作用。

《泡沫法案》及其背景在团体法人化的道路上设置了几乎不可逾越的障碍，但联合经营的基础是不可遏止的逐利动机，这种动机刺激商人及其法律顾问去寻找替代的机制。尽管《泡沫法案》打击不立案的非法人化的公司，但豁免了在此以前经常合法经营的合伙。先期的历史表明不组成法人，也可能合资经营贸易。于是商人和律师们设计出了在无特许状情况下获取具有公司基本特征的组织的替代方法：利用两个早已建立的普通法机制——合伙与信托，同样得以创造出少数人行使对他人财产的集中管理权，可以自由转让股票和具有有限责任、无限期等特点的公司。拥有很多成员的非法人化合资公司的经营规模逐渐增长，(随着《泡沫法案》逐渐被认为是死的文件)股份在成员间的自由转让事实上被认为是允许的。商人们在非法人化的联合体中发现了这种机制，结果是非法人公司大量涌现。《泡沫法案》最终反而促成了其试图摧毁的联合体类型的重生，其立法宗旨和实际效果可谓南辕北辙。

合资公司也没有彻底消失，许多正常特许的公司和一些非法人化的公司度过了这场灾难，并成为该类型组织优点的生动例证。尽管如此，只有很少的公司成功地取得了特许，因为《泡沫法·63·案》和1720年危机的持续性影响使得皇家法律官员在颁发特许状时非常谨慎，而且对已经颁发的特许状施加了一些限制条件。国会在此方面起初也并不宽松。直到18世纪末，随着运河开凿的增加，必然涉及团体向国会申请特别权利，英国国会开始放宽申请的条件，在许多场合，直接依法授予公司法人资格。

1720年的阴影阻碍了设立公司的 发展 。亚当·斯密1776年的观点很好地代表了官方的意见，他指出股份公司作为一种很好的组织形式，但没有取得专营权，其能经营成功的贸易，似乎必须具有这种性质，即所有营业活动，都可简化为常规，或者说， 方法 千篇一律，很少变化或毫无变化。这类事业，计有四种：第一，银行业；第二，水火兵灾保险业；第三，建修通航河道或运河；第四，贮引擎水，以供城市。[12](P316)在他看来，其他贸易注定无效率，且有损于公共利益。这位伟人的认识与当时的立法和行政实践恰好吻合，有关当局明智的仅批准上述四种类型的公司，除极少数例外，拒绝批准其他类型的公司。

从18世纪中叶以后，政府干预公司设立的首要形式是典型的英国式权宜之计——恢复旧有的补救，根据几乎已被遗忘的《泡沫法案》提起诉讼。1807年11月检察总长针对两个新近设立的非法人化公司搜寻其犯罪的证据，这两个公司都有可转让的股份并声称其成员的责任是有限的。Ellenborough勋爵虽然驳回了检察请求，但他发出了一个坚定的警示：没有人以后可以假称法案已过时，并禁止以合资公司可转让股份为基础的投机。不久这两家公司明显因股份可转让而被认定为违法。这些决定引起了投资者和发起人的恐慌，并成为1808年衰退的原因。但是不顾进一步的追究，信心在逐渐恢复，1824—1825年迎来了可与1719—1720年相媲美，但随后又一样回落的繁荣。法院的判决几乎没有使 法律 更明确，较有代表性的观点是股份自由转让的公司是非法的，但只要限制权利转让的决定有有害的倾向，即为非法。另一方面，还有许多人从整体上反对合资公司，不管是法人化的，还是非法人化的。直到19世纪中叶关于公司是健康的私人 企业 ，还是僵死的垄断之手的激烈争论还在持续。

最终，政府被迫采取行动使法案与事实相协调，但正如1720年的倡导者想不出比《泡沫法案》更具建设性的方案一样，他们拿不出比撤销更好的决定。1825年，撤销《泡沫法案》的议案由商务部大臣Huskisson提出，随后政府各部采取积极行动发展公司法。官方也最终找到了自己在公司制度发展中的真正位置，开始履行应该履行的职能。当时商务部是规制公司设立和指导公司法发展的职能部门，主要的规制是保障自由而不是控制行为，它的整体政策是赋予私人企业最大可能程度的自由。一般而言，商务部在解放产业结构中行使的是一个警惕的旁观者而不是持续的监督者的职能。[11](P32-35)

《泡沫法案》的 历史 作用使英国公司制度的成长向后推迟了100年。《泡沫法案》及其命运表明，国家和法律在公司制度的生成过程中并不总是扮演积极推动的角色，有时甚至是破坏性的力量，尤其在出现其难以驾驭的危机时，更容易慌不择路，往往不是采取适当措施引导公司健康成长，而是不分青红皂白的故意扼杀。相应地，只有私人自发的逐利行为才是公司制度生成和演化永远可以依靠的力量。

1825年，《泡沫法案》终于被废除。1834年的《贸易公司法》(TradingCompaniesActof1834)规定，皇家政府可用“专利证书”(LetterofPatent)确认法人社团的全部或部分特权，不必颁发特许状。1844年的《公司法》(JointStockCompaniesAct1844)终于采用了法人准则成立主义——凡符合法定条件之社团，一经注册登记即取得法人资格，不必另有特许状和国会法令授权。法律变迁的这一历史过程，正如波洛克和梅特兰 总结 的：人类事务日趋复杂，迫使所有已达到一定成熟程度的法律系统创造一种不同于 自然 人的人，更确切地说是法律被迫接受这种人已经或正在出现的现实，并规定其权利和责任。[13](P626)

公司特许设立 时代 ，尽管国家对公司的设立进行了严厉的管制，但我们仍有理由坚信：公司·73·制度主要由公司自治供给。其一，特许时代国家普遍奉行重商主义的贸易政策，国家通过特许赋予少数团体以一定领域的垄断权，旨在以特许权保护和促进，而不是抑制民间工商业的发展。特许权体现了国家对私人自发逐利行为的称许，其合法性基础全在于维护私人的商业利益。因为当时没有垄断权，企业就有可能根本无法生存下去，人们只有在感到有可能赚大钱的时候，才会创办企业。[14](P232)其二，尽管在 理论 上国家有权决定特许的 内容 ，即特许公司的营业范围和基本制度，但实践中只能是由公司发起人根据自己的意愿自主地向国家提出请求的事项、自主地设计公司未来制度的安排，国家虽然有权变更或拒绝发起人的请求，但发起人一般不会设立不符合自己愿望的特许公司。特许公司的制度虽然不能说完全属于公司自治的范畴，但至少在很大程度上反映了发起人的主观意图。其三，特许或者是公司代国家承担公共职能的对价，或者是国家就公司已经作出的奉献所给予的回报，特许状被认为是国家与公司间的契约，一经颁发，即对公司和国家产生双向的拘束力，国家不能单方决定收回特许，也不能擅自变更特许的内容，干涉公司的自治。最后，也是最重要的，在公司制度遭到国家立法封杀的时期，正是私人在逐利动机的引领下，自发地维系着若干类型的联合贸易团体；也是私人的力量最终冲开了管制公司设立的权力铁闸，迎来了公司制度的春天——准则设立主义时代。

四、公司自治与准则设立主义时代的公司制度

公司设立的准则主义意味着凡符合法定公司设立要件的团体，一经登记注册即取得法人资格，国家就认可其合法地位，无需满足其它条件、履行其它程序。这意味着公司有权决定自己的自治法规——章程的内容、自主地创设符合自己需要的制度安排，有权决定自己的营业范围，自主地选择营业的种类和区域，获得了充分的自治权。为了以 经济 领域的自由和平等，启动人们的创造力，激发人们造就经济的繁荣，进入准则主义时代，国家与公司完成了一笔历史性交易，公司的公共职能和垄断特权被完全剥离，相应的，国家则从私人生活领域主动撤离。公司失去的仅仅是垄断权，而赢得却是整个私人世界。公司第一次真正做到完全以自己为目的，自身利益的追求成为公司的唯一目的和尺度，这构成了公司自治的坚实基础和根本标志。与此同时，与自由设立时代不同，公司自治摆脱了自在的阶段，进入受法律规范的状态。这大大提高了公司制度的可接受性和公司统和不同利益诉求的能力，公司的制度容量大为提高，即使人们互不相识、甚至相互憎恶的事实，也不能妨碍他们成为同一公司的成员。

浸淫着自由主义传统的美国公司法成为准则主义公司立法的典型，一直引领着世界公司法发展的潮流，对公司法的发展作出了重大贡献。因此，我们以美国公司法对公司自治的态度及其实际效果为例，来 分析 准则主义时代公司制度生成的路径。

美国 社会 的主题，为其率先对公司设立解禁创造了条件。在北美殖民地时期，美国殖民地政府的原型就是英国殖民公司，由英王颁发的特许状设立；殖民地只有少量的贸易性公司，需经英王、英国议会或当地总督、议会批准成立。[15](P542)美国独立以后，肩负着在 政治 上和经济上征服一个大陆的任务，急需能够应付人口、商业和财富的增长等 问题 的法律秩序。法律的目标必须从给每个人以其应得的权益转变到最大限度地扩展个人所固有权利的范围，公司设立的特许制并不能承担这一使命。实现这一目标的途径是：承认一定的利益，依法确定为法律所确认的利益的限度，在确定的限度内尽力保护得到承认的利益。以充分释放人们的天赋才能，鼓励个人获得成就。与英国的法律不同，美国法在性质上是拓张性的，而不是防御性的；它更加侧重于促进变革，而不是保持稳定。[16](P23)法律达尔文主义成为美国法的基调。美国立法者的理念是：整个人类社会贯穿着为成功和生存而进行的不断竞争，通过这种竞争，一个人可能被剥夺那种使之得以维持其对财产的占有和得以生存下去的权利。开始对这种进化竞争的进程，政府绝不能插手进行控制。政府的这种干预干扰了社会机构的正常调节，往往搞乱了精密复杂的社会机制，在试图切除一种弊端的同时引起大量的恶果。

具体到公司法，美国独立时的英国公司法所涉及的大部分是关于非营利社团的规则，对于解决美国商业公司面临的问题，其价值非常有限。商业公司的发展和与之相关的法律问题的解决，几乎全部是由美国独立完成的，美国法律由此取得了在这一领域的居先地位。美国公司法最初的主要发展表现在，把商业公司作为一种人人都可以利用的实现经济目标的合法工具从法律上加以确认。19世纪上半叶，美国就逐渐废除了成立公司须经立法机关特别授权的做法。如1811年纽约州公司法率先规定公司的成立通过签订协定章程和申请执照即可实现。到1860年，成立公司的通常途径已经是依据普通公司法，而不再是依据特别立法授权的特许状。法院则通过判例的形式，确立了公司法的基石制度：赋予公司独立人格；允许公司到注册地以外的州营业；确立公司股东的有限责任。

同一时期的公法，也注重对公司自治的维护。在审议美国宪法第14条修正案之时，个人和股份公司正在寻求得到国会和联邦行政机关的保护，反对州和地方征收令人厌恶和歧视性的赋税。议案起草委员会顺应了这种要求，在起草该修正案时，有意使用了“人”的概念，这种措辞与第5条修正案起草者使用的语言相同，起草者意在通过使用早期的修正案的措辞，使公司的人身和财产得到保护，不受州权的侵犯。完全有理由断定，这是要遵循前人同样的立场，把保护人权的措施适用于公司。因为如果要把由公司构成的“人”从这种新的宪法保护对象中排除出去，就很难解释为什么再次使用了“人”这一措词。法院对宪法的这种取向也给予了积极回应。在圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司案(1866年)中，首席法官韦特直截了当地宣布：宪法第14条修正案禁止一个州在它的管辖范围内拒绝给予任何人同等的法律保护。本法院不希望听到关于该修正案中的规定是否适用于这些公司的争论。我们全都认为它适用于公司。因此，宪法第14条修正案将宪法的保护范围扩及到了公司，并通过正当程序的扩大适用，对政府权力加以实质性和程序性的限制。以至于人们断言：任何其他国家都不存在如此不受限制的公司权力，19世纪的最后25年是法人辉煌的成熟阶段。在大多数评论家看来，这是公司的时代。[16](P114、147)

进入20世纪，公司法的主题是确保公司这一工具能得到充分利用，不受政府此种利用的限制措施的束缚。具体表现在， 法律 的主要功能在于扩大私人权力的灵活性，使得公司以最能反映 企业 家要求的条件设立。相应地，政府对这种权力的管理必须受到严格限制。尽管对法律的这种取向的原因有多种理解，但法律的目标就是为企业家利用公司提供便利却毋庸置疑。从对公司的管制角度看，这一时期的美国各州公司法展开了“向底线竞争”(raceforthebottom)，竞相放宽对公司的管制。最为突出的是，1930年前后特拉华州和新泽西州为吸引公司到本州注册而展开·93·的竞争。法律为公司的设立设定了越来越开放的条件，显示出一种赞许的态度。[17](P63-66)制定法虽规定了标准的公司结构，但又允许起草人通过公司章程和细则做出其他选择。实际上，这些法律授权企业家作出任何对他们最有利、最适合的安排，公司获得了充分的自治。在认可企业可以创造性地依他们的选择安排公司的结构时，法律实际上把对公司成立的管理权交给了公司当事方，即由公司发起人、企业家和经理人员来控制。发起人被赋予了自由地按自己的愿望签订公司契约的权利。管理人员几乎不受限制的更改经营的事务，改变有关收益和财产的权利。

由此产生的结果是复杂的。一方面依靠法律给予的扶持，公司成为商业和 工业 中的主要因素，在国家的 经济 生活中发挥了重要作用。另一方面公司法呈现为放任性，远不是纯粹的许可。由于主体之间力量的悬殊，公司的自由就可能意味着让投资者、工人和 社会 本身面临受压制的危险：第一，取消对公司规模的限制，导致了拥有巨大权力的巨型公司出现；第二，控股公司的迅速增长，提出了少数股东保护的难题；第三，仅拥有名义资本的公司也只承担有限责任，假公司人格逃避民事责任的现象不断增加。尽管如此，公司法的推定依然是：滥用权力的现象，既能通过市场的竞争得到制止，又可能通过那些把自己的资本投入风险的投资者对自身利益的关切得到制止，不干涉政策仍然是公司法的基调。但美国法律也远非无动于衷，公司法的努力方向是：适应社会情势的变化，更新公司自治的要素，改善公司自治的条件：第一，通过“利益相关者条款”，在公司内部塑造公司承担社会责任的法律机制；第二，强化少数股东的权利和控制股东的义务，使股东、尤其是少数股东对公司实行更有效地控制。立法机关和法院力求促使股东了解公司的信息，制定法则 发展 了查阅公司账簿和记录的权力，作出了保护股东投票权的努力。法院也力图使管理部门对股东承担忠诚和注意义务；第三，发展“刺破公司面纱”(piercingthecorporateveil)原则，在特定场合否认公司人格，以保护债权人利益。

美国自由化的公司制度下，公司具有高度的自治权，参与公司的当事方掌握着公司的命运。公司自治有效地调动私人主体的创造性，使美国成为世界上对 现代 公司制度创新贡献最大的国家。美国也凭借能适应经济不断发展需要的公司制度，在资本主义世界迅速崛起，并成功地占据了世界经济和高新技术发展的主导地位。美国公司的成功实践再一次向人们展示了公司自治的巨大能量和魅力。

进入21世纪，公司自治已然成为世界性潮流。2001年，本世纪的第一年，东亚地区的公司法制有两个备受瞩目的事件：日本和我国 台湾 地区对各自的公司法进行了大幅度修订。日本在2001年6月、11月、12月进行了三次修改，达到了空前的规模；我国台湾公司法也在2001年底经历了最大幅度的修订。值得注意的是，这两起分别进行的公司法修订不谋而合的尊奉了相同的理念：扩大公司自治。如日本放宽了对公司股份制度(资本制度)的限制，扩大了公司决定分配法定准备金的权利，并允许公司依股东大会决议自由回购自己的股份；我国台湾地区则采取了松绑法规促进公司性质革新的一系列措施，较为典型的是取消了对董事、监察人持有资格股的要求。我国台湾学者对此的评论是：2001年公司法修订主要在于使公司享有较宽广的自治空间，故于立法政策上，应松绑公司法之强行性规定。修正大幅度变更台湾公司法传统结构，修法后有利于公司自治，利于公司弹性及其经营效率。

五、几点结论

第一，就制度的供给而言，在公司制度的发生、发展 历史 进程中，私人不仅是主动发起者，也是主要供给者，其自发行为始终居于主导和主动的地位。因此，公司制度生成的路径是公司自治。对此，Gower教授指出：今天公司的初始制度绝对由发起人决定。…当法人化只能通过特别法令或特许状取得时，发起人只能按自己的意愿进行请求，而由立法机关或国王决定他们实际获得什么。 理论 上，就法定公司和特许公司而言情况依然如此，但实践中，主动权已经移至发起人，他们起草并提出自己的议案或者在他们的请求之后附加草拟的章程，这些文件尽管可能被拒绝或修改，但发起人一般是或不能设立公司或得到符合他们自己意愿的公司。至于依公司法注册的公司，这类公司绝对是最常见的公司，如果公司制度是按规定格式提出的，发起人拥有完全的自由。这是因为现代公司在一定意义上是由非公司化的合伙发展而来，公司制度 自然 应取决于参与人的协议。[11](P13-14)

第二，就法律与公司制度生成的关系看，公司制度是人们行动的成就，而非法律的逻辑展开。虽然现代公司的许多特点都要归功于正式法律的确认，尤其是把其成员的责任限制在他们股份的名义价值范围内的属性。即使如此，公司制度也只是法律的发现，而非法律的创造。西方的法律实践说明：公司制度发端于公司立法出现之前，法律在公司制度生成过程中的角色始终是消极被动的，法律的作用仅仅体现在对人们行动结果的不同态度，是承认团体的独立人格，推动人们加以利用，还是对团体人格持保留态度，限制团体的发展。特许设立 时代 ，法律还出现了负面的作用。只是到了准则主义时代，法律才找到了自己的准确位置，对公司制度的生成发挥了积极的推动作用。但无论如何法律的作用只能在一定程度上、一定时间范围内 影响 公司制度的发展，而无法最终决定公司制度的命运。公司制度在西方社会得以顽强生存的道路，是商人们以营利为目的的自发行动踏出来的。公司制度完全应归功于私人主体的自发性营利行为，我们只能诉诸于团体自治，破解公司制度的生成和发展之谜。当今社会，法律推动公司制度创新的正当方式，不在于设定一种自认为优越的模式，逼迫公司向其靠拢，而在于提供一个框架，保护公司当事各方的利益，对于其逐利行为予以鼓励，并有效平衡当事方的利益冲突，使他们的利益在公司的发展中得到均衡地实现。

第三，就公司法的发展变化看，尽管公司立法的目的，始终保持如一，即维护和促进工商业发展，古今中外概莫能外，但实现这一目的的途径却经历了沧桑巨变。自公司脱离自由设立时代，人格依法律而存在之后，因应不同的时代主题，西方国家的公司立法经历了由特许设立到准则设立的巨大转变，公司法的 内容 、理念和价值取向完成了由管制主义到自由主义的历史性跨越。特许设立的历史功绩自然不应完全否定，但当工商业的利益已为人们充分感知，人们从事工商业的热情已普遍燃起时，特许对工商业的发展就成为画蛇添足，而且此时特许制固有的分割性、专横性和腐败性等“公司病”也有了完全发作、暴露无遗的土壤。英美公司法制的历史说明，特许制固有的 问题 无法通过特许制本身来解决，只有顺应时势，敞开公司设立的通路、赋予公司充分的自治才是解决问题的根本出路。正是秉承自由主义传统的公司法，才铸就了美国经济今日的辉煌。因此，在人们对经济利益充满渴望、对经济自由满怀向往的时代，公司法只有以开放的姿态容纳公司当事各方自己选择的发展之路，才能在新的历史条件下与时俱进，实现促进工商业发展的目的。

完成了对公司制度发生史的考察，我们有理由坚定地说，公司制度是一种自生自发的扩展秩序，其生成和演进体现为人类对经济生活需要的适应性反应，是公司自治——人类行动的结果，而非理性设计的产物；是一种进化的成就，而非正当理性的逻辑展开。公司制度这一自由人经由自生自发的合作而创造的成就，确实要比任何个人的心智所能充分理解的东西更伟大。

注释:

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[10][美]泰格，利维.法律与资本主义的兴起[M].纪琨译.上海：学林出版社，1996.

[11]PaulL. Davies， Gower’s Principles of Modern Company Law， Sweet & MaxwellLtd，1997.

[12][英]亚当·斯密.国民财富的性质和原因 研究 (下卷)[M].郭大力等译.北京：商务印书馆，1974.

[13][美]詹姆斯·科尔曼.社会 理论 的基础[M].邓方译.北京：社会科学 文献 出版社，1999.

[14][美]约瑟夫·熊彼特.经济 分析 史(第一卷)[M].朱泱等译.北京：商务印书馆，1991.

[15]由嵘.外国法制史[M].北京：北京大学出版社，1992.

[16][美]伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].王军译.北京：中国政法大学出版社，1990年版.

[17]Robert W. Hamilton， The Law of Corporations， West Group， 2000. Historical Logic of the Growth of Corporation Systems


[注释]

关于公司自治的界定，参见蔡立东：《公司自治与公司制度的生成》，载于蒋大兴主编：《公司法律报告》，中信出版社2004年版。

古罗马法学家盖尤斯特别指出，人法中最重要的划分是所有的人或者是自由人或者是奴隶。[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版。

梅因所谓的“法律拟制”用以表示掩盖，或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定，其实法律的文字并没有改变，但其运用则已经发生了变化。如收养即是通过拟制人为的形成血缘关系。参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第16页。

中世纪是介于古代与近代之间的历史时期，即欧洲封建社会时期，一般指欧洲自5世纪西罗马帝国灭亡起，到15世纪中叶，大致包括一千年的历史。研究中世纪的意义不在于对其进行明确的断代，而在于对其独特的社会形态的分析。

只有第一次十字军是从陆路出发的，但也是由意大利的船只给军队运送给养。此后的几次远征主要、甚至完全从海路进行。

达特茅斯案十分经典的体现了特许状的这一特点。1769年，英王乔治三世授予达特茅斯学院公司特许状，允许由12人组成的理事会管理该学院，并由理事会指定其继任人。之后发生了争夺控制理事会的内部冲突，于是新罕布什尔州议会于1816年修改了特许状，将理事会人数增加到21名，并将任命理事的权力授予了州长和州议会，还设立了监督理事会行为的监事会。达特茅斯学院原来的理事会提起了诉讼，声称1816年对特许状的修改违反了美国宪法的契约条款。首席大法官马歇尔用肯定的语气宣称：本案的情况构成契约，这一点毋须证明。与授予达特茅斯学院特许状这一行为相附随的财产交易包含了“一件完全的、合法的契约的所有要素”。除去特许状所赋予的那些属性之外，公司还拥有一些“与其存在伴随而来的”特性。其中最重要的包括“永久性，以及⋯⋯个体性;虽由许多人永久承续但却被视为一人、并且能像单个的个人一样行事的特性”。尽管它“纯粹是法律的产物”，但公司这一法律实体“就跟 自然 人在行使同样的权力时那样，不再是州的工具了”。在证明了公司特许状依照宪法是一份契约、被赋予了永久性的公司实体享有与“自然人”同样的法律地位之后，马歇尔进一步指出：原来达特茅斯学院是一个慈善机构，是为了捐赠人的捐赠永远用于捐赠的特定目的而组建的⋯⋯，新罕布什尔州立

法机关的行为由于改变了原捐赠人的意图，因而违反了宪法有关法律不得“减损契约义务”的禁令。尽管达特茅斯案只涉及到一个慈善机构，但法院明确指出该案的判决对所有私人公司具有同样的效力。参见[英]斯科特·R·鲍曼：《 现代 公司与美国的 政治 思想》，李存捧译，重庆出版社2001年版，第47页以下。

特许 时代 ，公司虽有某种专利权，其营业一般只能限于特定行业或特定地区。如在美国实行公司特许设立的时代，公司意味着州授权的垄断组织。法院则基于一个州不能把自己州内的垄断组织强加给另一个州的理由，不允许公司跨州营业。参见[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，唐前宏等译，中国法制出版社2002年版，第164页。