【诉讼实务】工伤案件中不构成劳动关系，主张用工主体责任的诉讼方案
在司法实践中经常出现这种情况，建筑公司将工程分包给包工头，包工头雇佣的工人在建筑工地受伤。雇佣的工人，不是建筑公司雇佣的，建筑公司不对建筑工人管理，也不向其发工资，所以实务中一般不认定建筑公司与建筑工人存在劳动关系。
本文，笔者着重围绕“工伤案件中不构成劳动关系，如何主张用工主体责任”这一疑难问题，试作简要探析。
01 双方不存在劳动关系，能够认定工伤？
答案是肯定的。劳动行政部门出台通知规定对建筑施工等用人单位将工程（业务）转包、分包不具有用工主体资格的自然人或组织，具有用工主体资格的这些用人单位需承担用工责任。用工主体责任相关规定如下：
1.2005年，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
2.2013年，《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
3.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（〔2014〕9号）第三条第四项，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；第五项个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
综上，不存在劳动关系也可以认定工伤。02 认定工伤过程中遇到的问题
1.确认承担用工主体责任，是否属于法院的受理范围？
用工主体责任非法律规定的概念，而是由劳动行政部门提出的概念，至今内涵及外延尚不是特别清晰，但在工伤认定领域，是否承担用工主体责任则是工伤认定的一个必要前提。对于用工主体责任究竟是由工伤认定行政部门认定还是由法院认定，至今全国司法系统并无统一的权威观点。
但笔者赞成，用工主体责任的认定应由工伤认定行政部门负责，此举可以避免工伤认定行政部门以用工主体不明确中止工伤认定，进而将劳动者引入漫长的诉讼程序，而且认定用工主体责任确实也是工伤认定行政部门自身的职权。
2.工伤认定行政部门中止工伤认定，能否提起行政诉讼？
实务中，常见工伤行政中止工伤认定，让劳动者先行确认劳动关系。依据是《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。
在2016年9月19日发布的最高人民法院审判委员会讨论通过的指导性案例《王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案》中，法院认为工伤认定行政部门作出的工伤认定《中止通知》如果导致劳动者的合法权益长期得不到救济，对其权利义务产生实质影响时，《中止通知》具有可诉性，且该指导性案例最终也撤销了《中止通知》。
在实践中，工伤认定行政部门经常以用工主体不明确中止工伤认定，并引导劳动者进入仲裁及诉讼程序，要求其确认用工主体责任由谁承担，而当法院不再受理确认用工主体责任的案件时，工伤认定行政部门中止工伤认定的行为将导致劳动者的合法权益长期得不到救济并直接影响其权利义务，因此劳动者可以起诉撤销工伤认定行政部门作出的中止工伤认定行为。
3.包工头雇佣的人员在工地受伤，工伤与人赔可以选择吗？
如果是第三人侵权导致的工伤，只要被认定为工伤，因目前没有规定限制工地受工伤人员可以获得双重赔偿，那么其也可以获得双重赔偿。如果包工头雇佣的人员在工地受伤不能认定为工伤，则其可以按照人身损害赔偿主张权利。
03 主张用工主体责任的诉讼方案
1.如果手头证据齐全，可直接向社会保险行政部门申请工伤认定。需要证据：证明发包单位将涉案工程发包给承包人的证据、证明发包单位具有用工主体资格的证据、证明承包人招用工人的证据如工资表或工作服或工友证人证言等。其法律依据就是人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条。如果工伤保险行政部门不予受理可以通过行政诉讼的方式解决。
2.如果手头证据不足，可走确认劳动关系“一裁两审”程序。笔者认为，很多农民工受到工伤以后，没有证据证明涉案工程是谁发包的，因此难以直接以发包单位为责任主体主张工伤保险责任。此时应当收集承包人相关用工证据，寻找承包人与发包人之间的发包证据，如直接找发包人的工地负责人、办公室人员，要求他们督促承包人尽快解决争议，在此过程中尽量留存通话录音、微信聊天记录。然后提起“一裁两审”程序申请与发包方公司确认劳动关系，在案件审理过程中，发包方为证明自己不是直接用工主体，大概率会拿出发包合同进行抗辩。那么，无论劳动仲裁委或是人民法院是否支持成立劳动关系，劳动者一方都拿到了相关证据。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第四条规定，至少应当认定发包方承担用工主体责任。
3.人民法院不支持成立劳动关系，则必然要查清楚发包人与承包人之间的关系，那么劳动者拿到要求发包人承担用工主体责任的证据后，到工伤认定行政部门申请认定工伤。
结 语本文结合笔者平时学习心得和办案经验，从工伤案件中不构成劳动关系，如何主张用工主体责任的诉讼方案作了尝试性探讨。其中究竟是由工伤认定行政部门认定还是由法院认定，至今全国司法系统并无统一的权威观点，还值得进一步探讨。
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