认罪认罚从宽制度下律师辩护的几点注意事项
张毅，职务犯罪、经济犯罪辩护律师，广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任
（本文原创，转载请注明作者及出处）
认罪认罚从宽制度，自2016年开始在18个城市试点，到2018年正式写入《刑事诉讼法》，再到2019年10月11日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（简称《指导意见》）的出台，才有了正式、较全面、较详细的规定。
新的制度，当然对律师辩护也提出了新的要求。根据刑诉法和指导意见的规定，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段，因此辩护律师需要注意以下几点：
一、在侦查、起诉、审判各个阶段都要注意告知当事人认罪认罚从宽制度的规定，并且询问是否适用该制度
《指导意见》第5条，“认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。”，并且后面也规定了三个阶段办案机关具体的适用规定，相对的对于律师来说，也应当在每个阶段告知并征求当事人的意见。
侦查阶段：告知当事人该项权利和适用的制度后果，并征求是否适用的意见。
审查起诉阶段：要在和当事人较全面的核实证据材料，制定较全面的辩护策略，给当事人分析案件利弊，供当事人选择，从这个角度来说，辩护律师这个阶段的就必须做好全部的案件准备，工作量必然加大。根据《刑事诉讼法》第三十九条第四款规定，“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”没有该制度之前，虽然基于审前辩护的理念，律师也会做好比较充分的准备，给当事人分析案情，告知辩护策略，由于当时这些并不会导致一个程序后果，因此有时候可以不做的那么详细。但是在认罪认罚从宽制度下，律师的案情分析和诉讼策略对当事人的影响，将间接导致一个程度的启动与否，特别是是否逮捕、取保候审也都会考虑认罪认罚的情况，因此应当予以注意。
审判阶段：该阶段也需要征求意见，和审查起诉阶段类似，不过相对简单一些。
二、认罪认罚最好的时机在审查起诉阶段
实际上，在该制度下，检察官可能可以给予的量刑幅度比法官更大，而法官可能最多可以给到同样的幅度（在审判阶段有新的量刑情节的除外）。《指导意见》第33条规定，“办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。……犯罪嫌疑人认罪认罚没有其他法定量刑情节的，人民检察院可以根据犯罪的事实、性质等，在基准刑基础上适当减让提出确定刑量刑建议。”相当于只要适用该制度，即使没有任何法定、酌定的量刑情节，也可以在基准刑基础上适当减让，而相对的，在审判阶段，同样的情况下，法官只能在这个基础上“可以适当缩减”。
三、充分重视被害人的意见，否则有可能导致制度的不适用
被害人的意见是影响认罪认罚的重要情节，有可能导致检察院不适用。虽然该制度所有的案件都可以适用，但是根据《指导意见》第5条第2款的规定：“可以”适用不是一律适用，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后是否从宽，由司法机关根据案件具体情况决定。而这个“案件具体情况”之一就可能是被害人的意见。办理过人身伤害类案件的律师肯定有切身感受，司法机关往往特别甚至有的到了只关心有没有赔偿、被害人有没有谅解的地步。同样的，在《指导意见》中用了一个章节（第五章）三个条文（第16、17、18条）来规定“被害方权益保障”，这在缺乏对被害人保护的刑诉法律中不可谓不重视。规定“将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，作为从宽处罚的重要考虑因素”，虽然明文“不影响认罪认罚从宽制度的适用”，但是鉴于实务中的情形，可能还是非常重要甚至某些案件中唯一的影响。
四、检察院不同意适用认罪认罚从宽不违法且没有救济途径
这点与第三点有重合部分。有观点认为只要犯罪嫌疑人愿意适用认罪认罚从宽制度，检察院就应当适用，但是该观点在《指导意见》中并没有依据。反而由于该制度的主导者是检察官，如果其决定不适用不违法，而且没有救济途径，理由如下：“
1.认罪”“认罚”“从宽”三者结合才是完整的制度，而“从宽”才是所有犯罪嫌疑人、被告人追求的核心目的。如上所述，《指导意见》第5条规定可以根据案件具体情况不给予“从宽”，没有了“从宽”也就等于没有适用该制度。因此即使签署了具结书，不给予从宽也等于没适用。
2.《指导意见》第6条规定：犯罪嫌疑人、被告人犯数罪，仅如实供述其中一罪或部分罪名事实的，全案不作“认罪”的认定，不适用认罪认罚从宽制度。
3.《指导意见》第7条第2款规定：犯罪嫌疑人、被告人虽然表示“认罚”，却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失，则不能适用认罪认罚从宽制度。
4.如上所述，检察官也可以提出比较高的量刑建议，导致犯罪嫌疑人不能接受，也就当然不适用该制度。
5.反过来说，一个极端的考虑是：由于该制度的主导者是检察官，即检察官没有任何理由不适用该制度，实际上既不违法，也没有任何救济途径。
五、撤回或者反悔的具结书是否还能作为证据使用？
对于这个问题，一直有争议，因此《指导意见》干脆就回避了该问题。
《江苏省高级人民法院关于办理认罪认罚刑事案件的指导意见》第33条第2款规定：对于认罪认罚后又撤回的被告人，应当坚持庭审实质化，确保公正审判，不得以"不认罪认罚"为由对其从严处罚，其签署的认罪认罚具结书不得作为证据使用。
在《指导意见》中只规定了“在人民检察院提起公诉前反悔的，具结书失效”，审判阶段则没有任何规定，而“失效”并不等于不作为证据使用。在《认罪认罚从宽制度的理解与适用》一书（胡云腾主编，沈亮、管应时副主编，最高法刑一庭编著。人民法院出版社出版）中认为，“认罪认罚具结书”一旦签署，即便撤回，仍可作为曾经有罪供述的证据。犯罪嫌疑人、被告人一旦签署“认罪认罚具结书”，确系自愿认罪认罚的，即便犯罪嫌疑人、被告人撤回了“认罪认罚具结书”，则原先犯罪嫌疑人、被告人已签署过的《认罪认罚具结书》不能作为本人认罪认罚的依据，但仍可能作为其曾作有罪供述的证据，由人民法院结合其他证据对本案事实进行认定。因为从形式上讲，《认罪认罚具结书》的签署是在律师在场的情况下签署的，并充分告知了犯罪嫌疑人、被告人诉讼的有关利害关系，能最大限度体现其自愿性和真实性。一旦签署，意味着犯罪嫌疑人、被告人单方面声明、认可控方指控的犯罪事实，效果不亚于此前做的供述笔录。当然，也不能完全排除有些犯罪嫌疑人、被告人“违心”签署的情况，比如交通肇事案件中的顶包者。已经签署《认罪认罚具结书》又反悔的，虽然该反悔的《认罪认罚具结书》可作为其曾作有罪供述的证据，但仍需结合其他证据综合判断。虽然该书是最高院相关法官和刑庭主编著的，可以作为一种观点，毕竟在该书出版后，江苏省高院也还是规定反悔撤回的具结书不作为证据使用。
本律师也看了山东、北京、天津的认罪认罚从宽制度规定，对这个问题要么模糊规定，要么没有提及。
之前还有对于当事人认罪认罚，辩护人是否还能做无罪辩护的争议。在闽侯县人民法院（2017）闽0121刑初556号刑事判决书认为：辩护人的无罪辩护并不导致被告人认罪认罚具结书的撤销，更不必然导致量刑建议的提高。在《认罪认罚具结书的效力是否应受庭审中辩护人和公诉人抗辩的影响》（载《人民法院报》2020.1.2）一文中，作者认为：只要被告人始终认罪认罚，法院认为具结书中的量刑建议并无明显不当的，则其不应受到庭审中辩护人和公诉人抗辩的影响而无效。在本律师和某市公诉科科长的一次案件沟通中，他表示看过上面的文章，他也持赞同文章观点，但是毕竟认罪认罚了，那辩护意见就少发表一点。
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