「罪与非罪」职务侵占罪辩点
● 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利侵占单位财物的行为。刑法的谦抑性原则决定了该罪只能打击具有严重社会危害性的行为；为避免打击面过大，一般的违规行为比如财务制度不健全，否认法人人格独立等但未恶意侵占公司资产的行为不应列入本罪规制范围。
行为人实施的罪与非罪的行为，往往还伴随着股东之间、公司与员工之间的经济矛盾，行为人实施的侵犯公司利益的行为，不代表一定会构成本罪，如,公司会计利用管帐机会做假帐骗取公司财物,出纳利用管钱机会侵吞公司钱款,这些均属于职务侵占行为。但若公司会计利用与出纳一起工作的机会，趁岀纳不在将其所保管的钱柜中的现金取走占为己有的，则因为没有利用其会计职务的便利而不能构成职务侵占罪。下文笔者将重点分析不构成该罪的几个辩点。
1
职务侵占罪的主体是否属于非国有的公司、企业和其他单位的工作人员。
● 职务侵占罪的主体必须是非国有的公司、企业和其他单位的工作人员。在这里，'公司’是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司；'企业’是指依照企业登记法规，经国家主管机关批准设立的、从事经营活动的经济实体。'其他单位’是指公司、企业以外的非国有社会团体或其他组织，如村民委员会、村民小组、学校等，一般也是具有法人资格或法定的集体经济组织，能独立地以自己的名义进行经济活动，并独立地以自己的名义、自身的财产对外承担责任。
笔者认为，对职务侵占罪的主体，除法律明确规定外，均不得做扩大解释，如《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释法释【2000】15号》第二条规定，行为人与公司、企业、或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
株洲市中级人民法院［2008］株中法刑二终字第21号刑事判决
法院认定，个人合伙不属于《刑法》意义上的单位，尹玲一等人的行为不构成职务侵占罪，遂发回重审。
2
处置财产的行为是法人行为还是个人行为
● 法人行为往往是由个人来完成的，而个人处置财产的行为权利义务都归属于法人，此时行为人属于正常履行职务行为，即使公司发生了损失也不应由个人来承担责任。
北海市中级人民法院（2004）北刑终字第118号刑事判决
法院认为不构成职务侵占罪，二审查明有证据证实北海银湾公司在销售信控机时，由于该产品当时使用的商标、包装均系深圳锐博公司的名称，故用深圳锐博公司的名义生产和销售，该行为为法人行为而非个人行为。杜光东在案发期间已不是深圳银湾公司的总经理，无职务上的便利，而发货单上的发货人兼收款人是深圳银湾公司的员工，无证据证实是杜光东指使或亲自销售北海银湾公司的产品，认定其侵占产品私自以深圳锐博公司名义进行销售也证据不足。销售所得进深圳锐博公司的账户后被该公司占有使用，但由于深圳锐博公司的800多套产品仍在北海银湾公司库房，此后两公司通过协议确定还款义务，则属于民法中债法的调整范畴。
3
个人以原公司资产与他人组建新公司，原公司债务转移至新公司的，不构成职务侵占罪。
● 根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第六条“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任。”之规定，新公司在享受股东入股权利时也应当承接股东原债务，新公司向债权人履行了偿还义务后，可以循民事途径解决，而属于刑法调整范围。从另一角度分析，债务产生在先，新公司成立在后，原公司债务由新公司承接是法律为保护第三人而定，行为人并未实施侵占的行为。
广西壮族自治区高级人民法院（2009）桂刑再字第9号
法院认为：考虑到范某与经济合作公司共同投资成立桂某南雁公司时，双方有债权债务来往，当时桂某南雁公司的法人代表及董事长又是范某，双方的债权债务没有理清。为此，综合案件事实及民事判决的认定，原审判决对范某的上述债务转移行为不作犯罪论处是正确的。
4
行为人是否实际占有、支配了公司财物
● “侵占”，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位的财物的行为。
司法实践中不乏几人共同出资经营公司，股东除了经营涉案公司外，自己还有其他公司业务，往往因为无法平衡涉案公司业务与其他公司业务而产生矛盾。只一点，股东有没有实际控制过涉案公司财产并占为已有的行为也成为了判断依据。
(2014)Z刑初字第138号刑事判决书
本院认为,被告人符某斌虽然用其注册的包头××有限公司与××××有限公司签订了煤炭购销协议,但该批煤炭经××××公司副总经理石某审核后。由石某安排广东××贸易有限公司将购煤款人民币1200万元转入××××有限公司账户,××××有限公司收到货款后开始往宁夏石嘴山市然尔特三分公司洗煤厂发运煤炭,共发运煤炭约5000吨,剩余5000吨煤炭款仍由××××有限公司控制。被告人符某斌对已发运到宁夏石嘴山市然而特洗煤厂的5000吨煤炭并未实际占有,也未曾支配、占有××××公司转给××××有限公司的剩余煤炭款。
5
侵占的财产是否属于单位财物
● “单位财物”，包括动产和不动产，不仅仅指单位所有的,还包括单位依法或者依约定而占有、管理、使用、运输中的财物。基于各种各样的原因，经营主体之间往往存在复杂的经济关系，各方当事人转移债务、抵债、委托支付等行为，必然导致法律关系复杂，当一方违约时，涉案财物的权属都无法界定，此时将其归入民事法律调整范围将更有利于社会稳定。
6
行为人必须利用职务上的便利
● “利用职务上的便利”，主要是指利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件,如公司的经理在一定范围内调配、处置单位财产的权力，企业的会计有管理财务的职责，出纳有经手、管理钱财的职责等。应当注意的是，利用职务上的便利，不是指利用与其职责无关,只因工作关系而熟悉作案环境、条件，或者凭工作人员身份便于出入某单位,较易接近作案目标或者对象等便利条件。
如，笔者亲办的一起职务侵占案件，嫌疑人B（不任职某公司）是某公司员工A的弟弟，A利用其在公司工作获取到的信息，告知B公司的某款产品会停产，让B找公司的代理商C采购一批产品，B高价转手卖出获利20万，后A要求B支付10万元利润，侦查机关认为A利用职务便利获利，B虽非公司员工，但与A一起合谋完成了侵占公司资产的行为，两人都涉嫌职务侵占罪。笔者介入案件后，认为B不构成职务侵占，首先A并不是履行职务行为，也没有利用职务便利，他只是分享了其工作环境中获取的部分信息。后检察机关变更认为B构成向非国家工作人员行贿罪，笔者认为B虽然利用了A告知的信息，但B购买产品的行为属于正当经营行为，并非谋取非法利益，且B支付利润的行为是A要求的。最终B因证据不足而取保。
7
公司是否有健全的财务制度
● 公司资产独立于股东个人资产，但股东用个人帐户收取本应进入公司帐户的款项，同时又用个人帐户支付公司支出时，这只代表公司没有健全的财务制度，并不必然构成职务侵占罪。需进一步梳理股东帐户的资金用途方能定性。
北京市第三中级人民法院（2019）京03刑终828号
公诉机关指控被告人侵占公司资金10 597 112.99元，法院认为，在缔尚豪阁公司没有正规会计账目的情况下，鉴于公司管理混乱，指控数额所依据的公司日记账内容不完整，记账有涂改，部分费用支出不能排除合理怀疑，且所涉项目收入计入缔尚豪阁公司尚存疑点的情况下，一审法院结合在案书证、证人证言，将能够明确为解某个人消费的部分认定为犯罪数额，较为客观。
综上，笔者认为罪与非罪影响的不仅是公民个人的权利，更是法律的权威，如果仅仅因为其中的一些不当行为乃至违法行为就动用刑事处罚，势必造成民众的不安全感。办案单位应本着严谨、慎重的态度用好刑罚的武器，真正做到不枉不纵。
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