离婚协议约定房产归孩子，孩子是否有权排除对该房产的执行？

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本文所讨论的《离婚协议书》是指民政局登记备案的《离婚协议书》，而非没有备案的版本（包括未在民政局登记备案的补充协议等）。做此限制是为了确定《离婚协议书》形成时间，也是为了避免被执行人与案外人（原夫妻双方）为规避执行而签订离婚协议或补充协议等。

一、《离婚协议书》对夫妻共同财产归属的约定不能直接导致物权（以不动产为例）变动

《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。” 《物权法解释一》第7条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”

《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”

《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”

除过户登记外，能够导致不动产物权发生变动的文书或行为或事件如下：

1、政府的征收决定；

2、人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书；

3、人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书（注：根据《民诉法解释》第493条的规定，拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。）

4、继承或者受遗赠。（注：被继承人死亡时，继承人取得物权；被继承人死亡且受遗赠人作出接受遗赠的表示时，受遗赠人取得物权。）

5、合法建造、拆除房屋等事实行为。（注：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。）

《离婚协议书》及其对夫妻共同财产归属的约定并非上述可以直接导致物权发生变动的文书或事由，案外人不能以《离婚协议书》及其对夫妻共同财产归属的约定为由认为自己对标的财产（如房屋）享有所有权，进而有权排除执行。依据《离婚协议书》及其对夫妻共同财产归属的约定诉至法院要求办理过户登记的，本质上是债权债务纠纷（案由可能是离婚后财产纠纷等）。

二、司法判决（参考）：有支持的判决，有不支持的判决

现有的司法判决大多数是夫妻一方依据离婚协议书提起执行异议，和本文所讨论的问题并不完全一致，但是可以作为参考。

（一）支持的判决

支持以《离婚协议书》的约定排除执行的典型案例如最高人民法院（2015）民一终字第150号、最高人民法院（2017）最高法民终42号、陕西省高级人民法院（2018）陕民申1436号。

总结这两个案例的观点，并结合一般的法理，支持的理由如下：

1、从法律逻辑上

（1）（2015）民一终字第150号判决认为 “《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至第二十八条的规定就应当在如下意义上理解，即符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立；不满足这些规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。”也就是说《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》没有对“能否依据《离婚协议书》排除执行”这个问题作出直接规定，案外人的执行异议之诉没有明确法理依据，并不代表案外人就不能依据《离婚协议书》排除执行。这就打破了“案外人的执行异议要有明确法理依据才能得到支持，没有明确法律依据就不能得到支持”这个法律逻辑。

（2）a.在民政局备案的离婚协议签订的时间早于被执行人债务产生的时间；b.被执行的房屋不是被执行人的责任财产，但却是案外人要求办理过户手续的对象；c.案外人实际占有被执行的房屋等等。

2、从价值判断和利益衡量上

（1）不存在通过《离婚协议书》逃避执行的情况；

（2）案外人的“居住权”（标的房屋对案外人的生活保障功能）优先于申请执行人的普通债权。

（二）不支持的判决

不支持以《离婚协议书》的约定排除执行的典型案例如黑龙江省高级人民法院（2017）黑民申2209号、黑龙江省高级人民法院（2017）黑民申2302号、重庆市高级人民法院（2017）渝民终157号。

总结以上两个案例的观点，并结合一般的法理，不支持的理由主要有：

1、从法律逻辑上

（1）《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。被执行的房屋没有登记在案外人名下，因此案外人对标的房屋不享有物权。

（2）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；……第二十五条规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；……标的房屋没有登记在案外人名下，因此案外人不是标的房屋的权利人，案外人的执行异议不能得到支持。

（3）离婚协议是夫妻双方内部的约定，不具有公示公信效力。相反，物权登记具有公示公信的效力。“对外效力”大于“对内效力”，标的房屋被执行后，案外人可以依据《离婚协议书》和相关法律规定等向被执行人主张赔偿。

（4）案外人的执行异议没有法律依据。

2、从价值判断和利益衡量上

（1）防止夫妻双方利用《离婚协议书》规避执行；

（2）保护善意第三人，保护交易的安全；

（3）标的房屋没有按照《离婚协议书》的约定过户到案外人名下，说明案外人有过错。

（4）法律规定和法院判决具有指引作用，如果支持案外人能够依《离婚协议书》的约定排除执行，则是变相地鼓励夫妻双方签订《离婚协议书》后不办理过户手续，这会损害更多的债权人的利益，导致交易风险越来越大，交易成本越来越高，减损交易量。

三、我的建议

以上两种观点，不论是从法律逻辑上，还是从价值判断和利益衡量上，都有其合理之处，但是法律毕竟要明确，才能更好地发挥其定纷止争、利益分配、行动指引等作用。因此，我建议可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，裁判是否支持案外人依据《离婚协议书》所提出的执行异议（之诉）。

1、在申请执行人与被执行人债权债务形成之前已签订合法有效的《离婚协议书》

这里面需要强调的是：

（1）时间先后。为防止夫妻双方恶意串通规避债务与执行，应当要求《离婚协议书》早于债权债务形成时间。而债权债务形成的时间，不论是主债务还是担保债务，均应以签订合同（如民间借贷合同、保证合同等）为认定债权债务形成的时间。

（2）《离婚协议书》的效力。重点审查《离婚协议书》是否存在“恶意串通损害第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”等无效的事由。一般而言，为规避执行而签订的《离婚协议书》可以以“恶意串通损害第三人利益”为由认定《离婚协议书》无效。

2、在人民法院查封之前已合法占有该不动产

也就是说，标的房屋对案外人是居住用途，是保障其居住利益的，“居住权”大于申请执行人的普通债权。

3、非因案外人自身原因未办理过户登记

因为不存在支付房款的问题，因此免去了“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”这个要件。但是要强调非因案外人自身原因未办理过户登记。因为如果因案外人自身原因未办理过户登记，那么在有过错的案外人的利益和无过错的申请执行人的利益之间做选择的时候，应当优先选择无过错的申请执行人的利益。此外，这也是为了引导案外人积极办理过户手续，防止纠纷的发生，防止损害申请执行人的权利，防止交易风险的扩大和交易成本的增加。

附江某某与黄某2、黄某1案外人执行异议之诉案

案情简介：2003年11月5日，黄某1购买了武汉市东西湖区舵落口农贸大市场第三交易区7栋11号商铺，2005年8月17日进行了产权登记，登记的所有权人为黄某1。

2014年1月17日，黄某1与熊某协议离婚，离婚协议书约定：二，财产分割：位于东西湖区107国道南二支沟西东建金鼎湾08栋1单元704室的房产及位于硚口区农贸大市场第三交易区7栋11号商铺的房产归儿子黄某2所有，男方享有居住权，商铺由女方经营和租赁权，女方离婚后一个月自动搬离该房产（男、女双方需配合对方办理相关手续）；其它共同还贷后，由男、女双方各占50%。男、女双方对财产分割无异议。

2014年8、9月，黄某1向江某某借款250000元，后黄某1还款24000元，余款226000元未还。江某某于2014年11月27日诉至一审法院，经一审法院调解，双方达成调解协议，一审法院于2015年1月26日作出（2014）鄂东西湖民初字第01750号民事调解书。因黄某1未履行调解书约定的义务，江某某申请强制执行，一审法院于2016年6月15日作出（2016）鄂0112执恢9号民事裁定书，裁定拍卖武汉市东西湖区舵落口农贸大市场第三交易区7栋11号商铺。黄某2于2016年12月2日向一审法院提出书面异议，要求中止对武汉市东西湖区舵落口农贸大市场第三交易区7栋11号商铺的强制执行。一审法院于2016年12月15日作出（2016）鄂0112执异24号执行裁定书，裁定驳回黄某2的异议申请。

一审法院另查明，黄某1与熊某离婚协议书上载明的位于硚口区农贸大市场第三交易区7栋11号商铺即为武汉市东西湖区舵落口农贸大市场第三交易区7栋11号商铺。

裁判原文节选

一审【案号：武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初5148号】黄某2在江某某与黄某1民间借贷纠纷一案的生效调解的执行中，对执行标的物（涉及的商铺）是否具有阻止执行的权利是本案争议的焦点。一、现有的证据不能证明黄某1与熊某之间存在恶意串通逃避债务的主观故意，他们之间的解除婚姻关系及有关财产约定的意思表示真实。根据查明的事实，黄某1与熊某协议离婚时间为2014年1月17日，而黄某1与江某某之间借贷时间为2014年8、9月份，江某某起诉时间为2014年11月27日，由于离婚协议在先，借款及诉讼在后，据此，江某某认为黄某1与熊某之间存在恶意串通逃避债务的理由不成立。二、从权利内容上看，黄某2的请求权针对的是案涉商铺，而江某某的债权为金钱债权，并未指向特定的财产，案涉商铺只是作为债务的一般担保。故黄某2的请求权应当优先于江某某的金钱债权。三、从性质上看，江某某与黄某1之间的借贷系黄某1与熊某婚姻关系解除之后发生的，属于黄某1个人债务。在该债权债务发生之时，案涉商铺实质上已经因黄某1与熊某之间的约定而不再成为黄某1的责任财产。因此，在江某某与黄某1达成交易以及最终形成金钱债权过程中，案涉商铺都未影响到黄某1的责任财产；四、离婚协议中约定“其它共同还贷后，由男、女双方各占50%”是否是对商铺所有权的另有约定。江某某辩称该处协议是约定黄某1与熊某对商铺各享有50%的财产权利，但根据离婚协议中该款的前后内容，无法确定是对商铺的所有权重新进行了约定。故黄某2请求停止对位于武汉市东西湖区舵落口农贸大市场第三交易区7栋11号商铺（房屋所有权证号武房权证东字第××号）的强制执行，一审法院予以支持。关于黄某2要求确认位于武汉市东西湖区舵落口农贸大市场第三交易区7栋11号商铺归其所有的问题，因黄某1与熊某的离婚协议约定将案涉商铺归黄某2所有，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”的规定，据此，黄某2对案涉商铺的权利是赠与所得，应另行到有关部门办理有关手续。故黄某2要求确认位于武汉市东西湖区舵落口农贸大市场第三交易区7栋11号商铺归其所有，一审法院不予支持。关于江某某辩称黄某1与熊某的赠与行为无效，没有提供充分证据证明，一审法院不予采纳。

综上所述，黄某2对案涉商铺所享有的权利应当能够阻止对本案案涉商铺的执行。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、停止对位于武汉市东西湖区舵落口农贸大市场第三交易区7栋11号商铺（房屋所有权证号武房权证东字第××号）的执行；二、驳回黄某2的其他诉讼请求。一审案件受理费7840元，由黄某2负担7740元，江某某负担100元。

二审【案号：武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终1553号】黄某1与熊某于2014年1月17日签订《离婚协议书》，将案涉商铺约定归黄某2所有，该约定系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，且与双方婚姻关系的解除系有机整体，合法有效。江某某与黄某1之间的借贷发生于黄某1与熊某婚姻关系解除之后，属于黄某1的个人债务，且黄某2的请求权针对的是案涉商铺，而江某某的债权为金钱债权，并未指向特定的财产，在江某某未提交充分证据证明黄某1与熊某存在恶意串通、逃避债务的情况下，一审法院综合本案事实，认定黄某2对案涉商铺所享有的权利能够阻却执行，并无不当。江某某的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，江某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7840元，由江某某负担。

本判决为终审判决。

再审【案号：湖北省高级人民法院（2018）鄂民申3091号】本案系案外人黄某2在江某某与黄某1民间借贷纠纷一案的民事调解书的执行过程中，对执行标的即湖北省武汉市东西湖区舵落口农贸大市场第三交易区7栋11号商铺提起的执行异议之诉，黄某2对案涉商铺是否享有足以阻却执行的实体权利系本案的争议焦点。本院认为，黄某2对案涉商铺享有足以阻却执行的权利，现评析如下：

（一）关于黄某2对案涉商铺是否享有请求权的问题。根据原审查明的事实，黄某1与熊某于2014年1月17日协议离婚，双方达成的离婚协议明确约定案涉商铺归其二人之子黄某2所有。江某某与黄某1之间的借款关系发生于2014年8、9月，因黄某1未偿还借款产生纠纷，江某某提起诉讼的时间为2014年11月27日。本院认为，黄某1与熊某之间的离婚协议系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且二人已依照该协议经行政机关批准解除了婚姻关系，故应当认定黄某1与熊某的离婚协议合法有效。由于黄某1与熊某签订的离婚协议发生在先，江某某与黄某1的借款及诉讼发生在后，因江某某未能提交充分证据证明黄某1与熊某存在借离婚协议处分财产、逃避债务的主观恶意，故黄某2依据黄某1与熊某的离婚协议对案涉商铺享有请求权。

（二）关于黄某2对案涉商铺所享有的请求权能否排除执行的问题。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》系针对执行程序中如何处理查封、扣押、冻结财产的规定。因执行程序需要贯彻已生效判决的执行力，一般以形式审查为主，而执行异议之诉则需对异议成立与否进行实体审查，即根据案件的具体情况和异议人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较后综合判断，从而确定异议人的权利是否能够排除执行。本案中，黄某1与熊某于2014年1月17日签订离婚协议，约定案涉商铺归其二人之子黄某2所有，该约定系就婚姻关系解除时财产分配的约定，在案涉商铺办理过户登记之前，黄某2享有将案涉商铺的所有权变更登记至其名下的请求权，该请求权与江某某的请求权在若干方面存在不同，并因此具有排除执行的效力。其一，从成立时间上看，黄某2的请求权早于江某某因与黄某1的民间借贷纠纷所形成的金钱债权。其二，从权利内容上看，黄某2的请求权系针对案涉房屋的请求权，而江某某的请求权为金钱债权，并未指向特定的财产。其三，从性质上看，江某某因与黄某1的民间借贷纠纷所形成的金钱债权系黄某1与熊某的婚姻关系解除后发生的，属于黄某1的个人债务。在该债权债务发生之时，案涉商铺实质上已经因黄某1与熊某之间的约定而不再成为黄某1的责任财产。因此，在综合考虑江某某与黄某2各自请求权产生的时间、内容、性质等方面后，原判决认定黄某2对案涉商铺所享有的请求权能够阻却执行并无不当。

至于江某某提出的案涉商铺由案外人熊某占有收益的事实问题，根据原审查明的事实，黄某1与熊某的离婚协议中明确约定案涉商铺归黄某2所有，江某某在原审中提交的证据亦不足以证明案涉商铺实际由案外人熊某占有收益。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，江某某应当承担举证不力的法律后果。

综上，江某某主张的再审事由均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江某某的再审申请。