本文由作者向无讼阅读供稿
1.律师在执行程序中可以代理的事项。
1.1启动执行程序。
1.1.1对于拒不履行已经发生法律效力的民事判决、裁定的当事人,向有管辖权的法院申请执行【《民诉法》第二百三十六条】。
1.1.2对于拒不履行已经发生法律效力的仲裁裁决的当事人,向有管辖权的法院申请执行【《民诉法》第二百三十七条第一款】。
1.1.3对已经采取财产保全措施的案件,可以向保全法院以外的其他有管辖权的法院申请执行【《执行解释》第四条】。
1.2执行程序开始后的程序事项。
1.2.1作为执行依据的法律文书生效后至申请执行前,向有执行管辖权的法院申请对债务人的财产进行保全【《查封规定》第三条】。
1.2.2在收到执行法院送达的执行通知书之日起十日内,向执行法院提出管辖异议【《执行解释》第三条】。
1.2.3对执行法院在执行过程中违反法律规定的执行行为提出异议【《民诉法》第二百二十五条、《执行解释》第五条】。
1.2.4执行法院自收到申请执行书之日起,超过六个月未执行的,可以向其上一级法院申请执行【《民诉法》第二百二十六条】。
1.2.5向执行法院申请暂缓执行【《暂缓执行规定》第三条】。
1.2.6对符合法定条件的执行案件向执行法院的上一级法院申请,责令执行法院限期执行或者变更执行法院【《执行解释》第十一条】。
1.2.7申请受托法院的上一级法院将受托法院未能在6个月内执结的受托案件,提级执行或者指定执行【《委托执行规定》第十一条】。
1.2.8就执行法院作出的终结本次执行程序的裁定或者认为终结本次执行程序违反法律规定的,可以提出执行异议【《执行立案、结案意见》第十六条第四款、《终本规定》第七条】。
1.2.9终结本次执行程序后,发现被执行人有可供执行财产的,可以申请执行法院立即采取查封、扣押、冻结等控制性措施【《终本规定》第十条】;可以申请执行法院延长查封、扣押、冻结期限【《终本规定》第十六条第一款】。
1.2.10依据《变更、追加执行当事人规定》的相关规定,向执行法院申请变更、追加执行案件的当事人。
1.2.11在执行法院审查变更、追加被执行人的申请期间,向执行法院申请对被申请人的财产采取查封、扣押、冻结措施【《变更、追加执行当事人规定》第二十九条第一款】。
1.2.12对案情复杂、争议较大的执行异议、复议案件可以申请执行法院组织听证【《执行异议、复议规定》第十二条】。
1.2.13对执行法院作出的将案件移送破产审查的决定,向受移送进行破产审查的法院提出异议【《执转破意见》第7条】。
1.2.14就网络司法拍卖行为违法侵害其合法权益的情形提出执行异议【《网络拍卖规定》第三十六条第一款】。
1.3执行程序开始后的实体事项。
1.3.1对执行标的提出书面异议【《民诉法》第二百二十七条】。
1.3.2向执行法院申请参与对不能清偿所有债务的非法人被执行人财产的分配【《民诉法解释》第五百零八条】。
1.3.3申请执行法院向对被执行人负有到期债务的债务人发出履行到期债务的通知【《执行规定》第61条】。
1.3.4自收到分配方案之日起十五日内,对执行法院制作的多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的财产分配方案向执行法院提出书面异议【《执行解释》第二十五条】。
1.3.5对拍卖过程中财产评估报告有异议的,在收到评估报告后十日内以书面形式向执行法院提出【《执行拍卖规定》第六条】。
1.3.6到场参加执行法院对评估、拍卖机构的选择【《委托评估规定》第九条】。
1.3.7到场参加评估机构进行的现场勘验,并在勘验笔录上签字或盖章确认【《委托评估规定》第十二条】。
1.3.8对于被执行人未履行法律文书确定的义务,且有拒绝报告、虚假报告财产情况,转移隐匿处分财产、投资开设分支机构、入股其他企业或者其股东、出资人有出资不实、抽逃出资等情形的,可以申请执行法院委托中介机构对被执行人进行审计【《制裁规避执行行为意见》第4条、《财产调查规定》第十七条】。
1.3.9向执行法院申请对被执行人采取限制消费措施【《限制高消费规定》第四条】。
1.3.10向执行法院申请对被执行人解除限制消费措施【《限制高消费规定》第八条】。
1.3.11在申请变更、追加第三人之前,向执行法院申请查封、扣押、冻结该第三人财产【《变更、追加执行当事人规定》第二十九条第二款】。
1.3.12认为执行法院的执行活动存在违法情形的,可以向人民检察院申请监督【《执行监督规定》第五条】。
1.3.13认为被执行人符法定条件的,可以向执行法院申请将其纳入失信被执行人名单【《失信信息规定》第三条】。
1.3.14可以向执行法院申请将被纳入失信被执行人名单的失信信息予以删除【《失信信息规定》第十条第一款第三项】。
1.3.15向执行法院申请对存在错误的失信信息予以纠正【《失信信息规定》第十一条】。
1.3.16向执行法院申请查询被执行人报告的财产情况【《财产调查规定》第八条】。
1.3.17向执行法院申请,对不履行生效法律文书确定的义务的被执行人发布悬赏公告查找可供执行的财产【《财产调查规定》第二十一条】。
2.律师代理权限的表述。
根据《执行规定》第22条第2款关于'委托代理人代为放弃、变更民事权利,或代为进行执行和解,或代为收取执行款项的,应当有委托人的特别授权'的规定,如果委托人赋予律师特别代理的权利,则律师代理权限应当引用上述规定的内容。如果委托人赋予律师一般代理的权利,建议表述为:'代为申请执行并处理执行过程中的全部程序性事项。'
3.代理事项操作的法律规范指引。
3.1对执行案件受理要件和生效法律文书的审查。
3.1.1法院受理执行案件的要件包括【《执行规定》第18条】:
3.1.1.1申请或移送执行的法律文书已经生效;
3.1.1.2申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人;
3.1.1.3申请执行人在法定期限内提出申请。注意:超过申请执行时效期间的,可以申请执行【《民诉法解释》第四百八十三条第一款】。
3.1.1.4申请执行的法律文书有给付内容,且执行标的和被执行人明确;
3.1.1.5义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务;
3.1.1.6属于受申请执行的人民法院管辖。
3.1.2生效法律文书应当具备下列条件【《民诉法解释》第四百六十三条】:
3.1.2.1权利义务主体明确;给付内容明确。
3.1.2.2法律文书确定继续履行合同的,应当明确继续履行的具体内容。
3.1.3申请执行的时效。
3.1.3.1申请执行的期间为二年(从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算)。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定【《民诉法》第二百三十九条】。
3.1.3.2在申请执行时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起,申请执行时效期间继续计算【《执行解释》第二十七条】。
3.1.3.3申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,申请执行时效期间重新计算【《执行解释》第二十八条】。
3.1.3.4生效法律文书规定债务人负有不作为义务的,申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算【《执行解释》第二十九条】。
3.2执行案件的管辖。
3.2.1发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行【《民诉法》第二百二十四条】。
3.2.2发生法律效力的实现担保物权裁定、确认调解协议裁定、支付令,由作出裁定、支付令的人民法院或者与其同级的被执行财产所在地的人民法院执行。认定财产无主的判决,由作出判决的人民法院将无主财产收归国家或者集体所有【《民诉法解释》第四百六十二条】。
3.2.3仲裁机构作出的国内仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书,由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。级别管辖,参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定【《执行规定》第10条】。
3.2.4在国内仲裁过程中,当事人申请财产保全,经仲裁机构提交人民法院的,由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行;申请证据保全的,由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。在涉外仲裁过程中,当事人申请财产保全,经仲裁机构提交人民法院的,由被申请人住所在地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行;申请证据保全的,由证据所在地的中级人民法院裁定并执行【《执行规定》第11、12条】。
3.2.5专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定,由被执行人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级人民法院执行。国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定,由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行【《执行规定》第13、14条】。
3.3申请执行需要提交的材料。
3.3.1一般情况【《执行规定》第20、21条】。
3.3.1.1申请执行书。申请执行书中应当写明申请执行的理由、事项、执行标的,以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。外国一方当事人申请执行的,应当提交中文申请执行书。当事人所在国与我国缔结或共同参加的司法协助条约有特别规定的,按照条约规定办理。
3.3.1.2生效法律文书副本。
3.3.1.3申请执行人的身份证明。公民个人申请的,应当出示居民身份证;法人申请的,应当提交法人营业执照副本和法定代表人身份证明;其他组织申请的,应当提交营业执照副本和主要负责人身份证明。
3.3.1.4继承人或权利承受人申请执行的,应当提交继承或承受权利的证明文件。
3.3.1.5其他应当提交的文件或证件。
3.3.1.6申请执行仲裁机构的仲裁裁决,应当向人民法院提交有仲裁条款的合同书或仲裁协议书。申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的,应当提交经我国驻外使领馆认证或我国公证机关公证的仲裁裁决书中文本。
3.3.2特殊情况【《执行解释》第一条】。向被执行的财产所在地人民法院申请执行的,应当提供该人民法院辖区有可供执行财产的证明材料。
3.4公证债权文书申请执行的特别注意事项【《执行异议、复议规定》第二十二条】。
3.4.1公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的,可以申请对主债务和担保债务同时执行。
3.4.2公证债权文书仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的,不能对担保债务申请执行。
3.4.3公证债权文书仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的,不能对主债务申请执行。
3.5申请执行的特殊情形。
3.5.1下列情形可以申请恢复执行:
3.5.1.1法定的中止执行的情形消失后,可以申请恢复执行【《民诉法》第二百五十六条】。
3.5.1.2申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议的,可以申请恢复执行原生效法律文书【《执行立案、结案意见》第六条】;
3.5.1.3对方当事人不履行或不完全履行执行和解协议的【《执行立案、结案意见》第六条】;
3.5.1.4终结本次执行程序后,发现被执行人有财产可供执行的【《执行立案、结案意见》第六条】;
3.5.1.5委托执行结案后,因委托不当被已立案的受托法院退回委托的【《执行立案、结案意见》第六条】;
3.5.1.7依照民事诉讼法第二百五十七条的规定终结执行后,又具备申请执行条件的【《执行立案、结案意见》第六条】。
3.5.1.8终结本次执行程序后,可以申请执行法院变更、追加执行当事人。变更、追加被执行人后,可以申请恢复执行【《终本规定》第十六条第二款】。
3.5.2生效法律文书确定的给付内容为分期履行,各期债务履行期间届满,被执行人未自动履行的,可以分期申请执行,也可以对几期或全部到期债权一并申请执行【《执行立案、结案意见》第六条第一项】。
3.5.3生效法律文书确定有多个债务人各自单独承担明确的债务的,可以对每个债务人分别申请执行,也可以对几个或全部债务人一并申请执行【《执行立案、结案意见》第六条第二项】。
3.5.4生效法律文书确定有多个债权人各自享有明确的债权的(包括按份共有),每个债权人可以分别申请执行【《执行立案、结案意见》第六条第三项】。
3.5.5申请执行赡养费、扶养费、抚养费的案件,涉及金钱给付内容的,应当以申请执行时已发生的债权数额作为申请执行的金额,执行过程中新发生的债权应当另行申请执行;涉及人身权内容的,人民法院应当根据申请执行时义务人未履行义务的事实进行申请,执行过程中义务人延续消极行为的,可以申请一并执行【《执行立案、结案意见》第六条第三项】。
3.6变更、追加执行当事人。
3.6.1可以变更、追加申请执行人的情形。
3.6.1.1作为申请执行人的公民死亡或被宣告死亡的,可以变更、追加该公民的遗嘱执行人、受遗赠人、继承人或其他因该公民死亡或被宣告死亡依法承受生效法律文书确定权利的主体为申请执行人【《变更、追加执行当事人规定》第二条第一款】。
3.6.1.2作为申请执行人的公民被宣告失踪的,可以变更、追加该公民的财产代管人为申请执行人【《变更、追加执行当事人规定》第二条第二款】。
3.6.1.3作为申请执行人的公民离婚时,生效法律文书确定的权利全部或部分分割给其配偶的,该配偶可以变更、追加为申请执行人【《变更、追加执行当事人规定》第三条】。
3.6.1.4作为申请执行人的法人或其他组织终止的,可以变更、追加因该法人或其他组织终止依法承受生效法律文书确定的权利的主体为申请执行人【《变更、追加执行当事人规定》第四条】。
3.6.1.5作为申请执行人的法人或其他组织因合并而终止的,可以变更合并后存续或新设的法人、其他组织为申请执行人【《变更、追加执行当事人规定》第五条】。
3.6.1.6作为申请执行人的法人或其他组织分立的,可以变更、追加依分立协议约定承受生效法律文书确定权利的新设法人或其他组织为申请执行人【《变更、追加执行当事人规定》第六条】。
3.6.1.7作为申请执行人的法人或其他组织清算或破产时,可以变更、追加生效法律文书确定的依法分配权利的第三人为申请执行人【《变更、追加执行当事人规定》第七条】。
3.6.1.8作为申请执行人的机关法人被撤销,可以变更、追加继续履行其职能的主体为申请执行人,但生效法律文书确定的权利依法应由其他主体承受的除外;没有继续履行其职能的主体,且生效法律文书确定权利的承受主体不明确的,以变更、追加作出撤销决定的主体可为申请执行人【《变更、追加执行当事人规定》第八条】。
3.6.1.9申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人,且书面认可第三人取得该债权的,可以变更、追加该第三人为申请执行人【《变更、追加执行当事人规定》第九条】。
3.6.2可以变更、追加被执行人的情形。
3.6.2.1作为被执行人的公民死亡或被宣告死亡,可以变更、追加该公民的遗嘱执行人、继承人、受遗赠人或其他因该公民死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人,在遗产范围内承担责任【《变更、追加执行当事人规定》第十条第一款】。
3.6.2.2作为被执行人的法人或其他组织分立的,可以变更、追加分立后新设的法人或其他组织为被执行人,对生效法律文书确定的债务承担连带责任;但被执行人在分立前与申请执行人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外【《变更、追加执行当事人规定》第十二条】。
3.6.2.3作为被执行人的个人独资企业不能清偿生效法律文书确定的债务的,可以变更、追加其投资人为被执行人【《变更、追加执行当事人规定》第十三条第一款】。
3.6.2.4作为被执行人的合伙企业不能清偿生效法律文书确定的债务的,可以变更、追加普通合伙人为被执行人【《变更、追加执行当事人规定》第十四条第一款】。
3.6.2.5作为被执行人的有限合伙企业,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的,可以变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人,在未足额缴纳出资的范围内承担责任【《变更、追加执行当事人规定》第十四条第二款】。
3.6.2.6作为被执行人的法人分支机构,不能清偿生效法律文书确定的债务的,可以变更、追加该法人为被执行人【《变更、追加执行当事人规定》第十五条第一款】。
3.6.2.7作为被执行人的个人独资企业、合伙企业、法人分支机构以外的其他组织,不能清偿生效法律文书确定的债务的,可以变更、追加依法对该其他组织的债务承担责任的主体为被执行人【《变更、追加执行当事人规定》第十六条】。
3.6.2.8作为被执行人的企业法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的,可以变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任【《变更、追加执行当事人规定》第十七条】。
3.6.2.9作为被执行人的企业法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的,可以变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人,在抽逃出资的范围内承担责任【《变更、追加执行当事人规定》第十八条】。
3.6.2.10作为被执行人的公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的,可以变更、追加未依法履行出资义务即转让股权的股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在未依法出资的范围内承担责任【《变更、追加执行当事人规定》第十九条】。
3.6.2.11作为被执行人的一人有限责任公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的,可以变更、追加不能证明公司财产独立于自己的财产的股东为被执行人,对公司债务承担连带责任【《变更、追加执行当事人规定》第二十条】。
3.6.2.12作为被执行人的公司,未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算的,可以变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人,对公司债务承担连带清偿责任【《变更、追加执行当事人规定》第二十一条】。
3.6.2.13作为被执行人的法人或其他组织,被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后,其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产,致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务的,可以变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人,在接受的财产范围内承担责任【《变更、追加执行当事人规定》第二十二条】。
3.6.2.14作为被执行人的法人或其他组织,未经依法清算即办理注销登记的,可以变更、追加在登记机关办理注销登记时,书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任的第三人为被执行人,在承诺范围内承担清偿责任【《变更、追加执行当事人规定》第二十三条】。
3.6.2.15执行过程中,可以变更、追加向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务的第三人为被执行人,在承诺范围内承担责任【《变更、追加执行当事人规定》第二十四条】。
3.6.2.16作为被执行人的法人或其他组织,因财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人,致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的,可以变更、追加该第三人为被执行人,在接受的财产范围内承担责任【《变更、追加执行当事人规定》第二十五条】。
3.6.2.17被执行人无财产清偿债务的,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内,对申请执行人承担责任【《执行规定》第80条】。
3.6.2.18被执行人被撤销、注销或歇业后,上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产,致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的,可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任【《执行规定》第81条】。
3.6.3仅可以变更或者追加被执行人的情形。
3.6.3.1作为被执行人的公民被宣告失踪,可以变更该公民的财产代管人为被执行人,在代管的财产范围内承担责任【《变更、追加执行当事人规定》第十条第二款】。
3.6.3.2作为被执行人的法人或其他组织因合并而终止的,可以变更合并后存续或新设的法人、其他组织为被执行人【《变更、追加执行当事人规定》第十一条】。
3.6.3.3作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的,可以变更名称变更后的法人或者其他组织为被执行人【《民诉法解释》第四百七十四条】。
3.6.3.4被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业,无能力履行生效法律文书确定的义务的,可以追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人【《执行规定》第77条】。
3.6.4无须变更、追加被执行人即可直接执行相关主体的财产的情形。
3.6.4.1被执行人为无法人资格的私营独资企业,无能力履行法律文书确定的义务的,可以裁定执行该独资企业业主的其他财产【《执行规定》第76条】。
3.6.4.2作为被执行人的公民死亡或被宣告死亡,继承人放弃继承或受遗赠人放弃受遗赠,又无遗嘱执行人的,可以直接执行遗产【《变更、追加执行当事人规定》第十条第一款】。
3.6.4.3个人独资企业投资人作为被执行人的,可以直接执行该个人独资企业的财产【《变更、追加执行当事人规定》第十三条第一款】。
3.6.4.4个体工商户的字号为被执行人的,可以直接执行该字号经营者的财产【《变更、追加执行当事人规定》第十三条第二款】。
3.6.4.5由于法人的一个分支机构,不能清偿生效法律文书确定的债务,将该法人变更、追加为被执行人之后,其直接管理的责任财产仍不能清偿债务的,可以直接执行该法人其他分支机构的财产【《变更、追加执行当事人规定》第十五条第一款】。
3.6.4.6作为被执行人的法人,直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的,可以直接执行该法人分支机构的财产【《变更、追加执行当事人规定》第十五条第二款】。
3.6.5变更、追加被执行人的过程中可以采取相应的保全措施【《变更、追加执行当事人规定》第二十九条】。申请执行人在执行法院审查其提出的变更、追加被执行人的申请期间或者在申请变更、追加第三人前,可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条和第一百零一条的规定,向执行法院申请采取相应的保全措施。
3.7被执行财产权属存疑情形的处理。
3.7.1对被执行人与其他人共有的财产,可以查封、扣押、冻结(以下统称查封)。共有人协议分割共有财产并经债权人认可的,协议有效。查封的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产。共有人可以提起析产诉讼,申请执行人可以代位提起析产诉讼,但诉讼期间对该财产的执行中止【《查封规定》第十四条】。
3.7.2对第三人为被执行人的利益占有的被执行人的财产可以查封;该财产被指定给第三人继续保管的,第三人不得将其交付给被执行人。第三人为自己的利益依法占有的被执行人的财产可以查封,第三人可以继续占有和使用该财产,但不得将其交付给被执行人。第三人无偿借用的被执行人的财产,可以查封或者执行【《查封规定》第十五条】。
3.7.3被执行人将其财产出卖给第三人,第三人已经支付部分价款并实际占有该财产,但根据合同约定被执行人保留所有权的,可以查封;第三人要求继续履行合同的,应当由第三人在合理期限内向执行法院交付全部余款后解除查封【《查封规定》第十六条】。
3.7.4被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,可以查封;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,不得查封【《查封规定》第十七条】。
3.7.5被执行人购买第三人的财产,已经支付部分价款并实际占有该财产,但第三人依合同约定保留所有权,申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的,可以查封。第三人依法解除合同的,可以向执行法院申请执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权【《查封规定》第十八条】。
3.7.6被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产,已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,虽未办理产权过户登记手续,但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的,可以查封【《查封规定》第十九条】。
3.7.7对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋,在裁定拍卖、变卖或者抵债后,应当给予被执行人六个月的宽限期;宽限期内,不能申请强制迁出【《抵押房屋执行规定》第二条】。宽限期届满后,被执行人仍未迁出的,可以向执行法院申请强制迁出【《抵押房屋执行规定》第三条】。被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的,不应申请强制迁出【《抵押房屋执行规定》第六条】。
3.8评估、拍卖、变卖环节重点注意事项。
3.8.1选择评估、拍卖机构时,代理律师应当到场【《委托评估规定》第九条】。
3.8.2评估机构在工作中需要对现场进行勘验的,代理律师应当到场,委托人有相应授权的,代理律师应当在勘验笔录上签字确认【《委托评估规定》第十二条】。
3.8.3对拍卖过程中财产评估报告有异议的,可以在收到评估报告后十日内以书面形式向执行法院提出;有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法的,可以申请重新评估【《执行拍卖规定》第六条】。
3.8.4拍卖时,申请执行人、被执行人均可参加竞买;申请执行人参加竞买的,可以不预交保证金【《执行拍卖规定》第十三条、第十五条第二款】。
3.8.5涉及国有资产的司法委托拍卖,须由省级以上国有产权交易机构实施【《委托评估规定》第六条】。
3.8.6《证券法》规定应当在证券交易所上市交易或转让的证券资产的司法委托拍卖,须通过证券交易所实施【《委托评估规定》第七条】。
4.执行程序当事人的救济措施。
4.1管辖异议。
当事人对执行法院管辖权有异议的,应当自收到执行通知书之日起十日内提出。当事人对执行法院作出的驳回管辖异议的裁定不服的,可以向其上一级人民法院申请复议。管辖权异议审查和复议期间,不停止执行【《执行解释》第三条】。
4.2执行行为异议。
4.2.1认为执行行为违反法律规定的,可以向执行法院提出书面异议。对不予受理或者驳回异议的裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级法院申请复议【《民诉法》第二百二十五条、《执行异议、复议规定》第二条第二款】。
4.2.2异议人提出执行异议或者复议申请人申请复议,应当向人民法院提交申请书。申请书应当载明具体的异议或者复议请求、事实、理由等内容,并附下列材料:(一)异议人或者复议申请人的身份证明;(二)相关证据材料;(三)送达地址和联系方式【《执行异议、复议规定》第一条】。
4.2.3申请执行人和被执行人以外的公民、法人和其他组织,具备下列情形之一的,可以作为利害关系人提出执行行为异议:(一)认为人民法院的执行行为违法,妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的;(二)认为人民法院的拍卖措施违法,妨碍其参与公平竞价的;(三)认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法,侵害其对执行标的的优先购买权的;(四)认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的;(五)认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的【《执行异议、复议规定》第五条】。
4.2.4执行异议审查和复议期间,不停止执行。如果是被执行人、利害关系人提出异议,可以在提供充分、有效的担保的情况下,向执行法院请求停止相应处分措施;申请执行人在此情况下,可以在提供充分、有效的担保请求后,请求继续执行【《执行解释》第十条】。
4.2.5当事人、利害关系人对执行行为提出的异议,应当在执行程序终结之前提出,但对终结执行措施提出异议的除外【《执行异议、复议规定》第六条第一款】。
4.2.6被限制出境的人认为对其限制出境错误的,可以自收到限制出境决定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。复议期间,不停止原决定的执行【《执行异议、复议规定》第九条】。
4.2.7当事人不服驳回不予执行公证债权文书申请的裁定的,可以自收到裁定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。复议期间,不停止原决定的执行【《执行异议、复议规定》第十条】。
4.2.8被纳入失信被执行人名单的公民、法人或其他组织认为有下列情形之一的,可以向执行法院申请纠正:(一)不应将其纳入失信被执行人名单的;(二)记载和公布的失信信息不准确的;(三)失信信息应予删除的【《失信信息规定》第十一条】。公民、法人或其他组织对执行法院作出的驳回决定不服的,可以自决定书送达之日起十日内向上一级法院申请复议【《失信信息规定》第十二条】。
4.2.9执行案件的当事人或者利害关系人对存在下列情形之一的拍卖、变卖可以提出异议要求撤销:(一)竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通,损害当事人或者其他竞买人利益的;(二)买受人不具备法律规定的竞买资格的;(三)违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的;(四)未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的;(五)其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形【《执行异议、复议规定》第二十一条】。
4.2.10被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的,可以自裁定书送达之日起十日内向上一级法院申请复议(依法可以提起执行异议之诉的除外)【《变更、追加执行当事人规定》第三十条】。
4.3执行标的异议。
4.3.1执行过程中,案外人可以对执行标的提出书面异议【《民诉法》第二百二十七条】。对执行标的提出的异议,应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出;执行标的由当事人受让的,应当在执行程序终结之前提出【《执行异议、复议规定》第六条第二款】。
4.3.2 接受案外人的委托之前,律师应当审查案外人是否系权利人,该权利的合法性与真实性以及该权利能否排除执行等相关事项【《执行异议、复议规定》第二十四条】,以评估委托事项的可行性以及取得满意结果的可能性。判断标准应当对照《执行异议、复议规定》第二十五、二十六、二十八、二十九、三十、三十一的规定。
4.4执行异议之诉。
4.4.1除《民诉法解释》第三百零四条的规定以外,《执行异议、复议规定》第二十六第四款、《变更、追加执行当事人规定》第三十二条第一款均可作为提起执行异议之诉的法律依据。
4.4.2以《变更、追加执行当事人规定》第三十二条第一款为依据提起执行异议之诉的,被申请人提起的,以申请人为被告;申请人提起的,以被申请人为被告【《《变更、追加执行当事人规定》第三十二条第二款》】。
本指引中涉及的法律规范简称注释(按照正文中出现的顺序排列):
1、《民诉法》--《中华人民共和国民事诉讼法(2012修正)》
2、《执行解释》--《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》(法释〔2008〕13号)
3、《查封规定》--《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释〔2004〕15号)
4、《暂缓执行规定》--《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》(法发〔2002〕16号)
5、《委托执行规定》--《最高人民法院关于委托执行若干问题的规定》(法释〔2011〕11号)
6、《终本规定》--《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》(法〔2016〕373号)
7、《变更、追加执行当事人规定》--《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(法释〔2016〕21号)
8、《民诉法解释》--《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)
9、《执行规定》--《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)
10、《执行拍卖规定》--《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释〔2004〕16号)
11、《委托评估规定》--《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》(法释〔2009〕16号)
12、《制裁规避执行行为意见》--《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》(法〔2011〕195号)
13、《财产调查规定》--《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》(法释〔2017〕8号)
14、《限制高消费规定》--《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定(2015修正)》(法释〔2015〕17号)
15、《执行监督规定》--《最高人民法院、最高人民检察院关于民事执行活动法律监督若干问题的规定》(法发〔2016〕30号)
16、《失信信息规定》--《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定(修订)》(法释〔2017〕7号)
17、《执行异议、复议规定》--《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号)
18、《执行立案、结案意见》--《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》(法发〔2014〕26号)
19、《抵押房屋执行规定》--《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》(法释〔2005〕14号)
20、《执转破意见》--《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(法发〔2017〕2号)
21、《网络拍卖规定》--《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》(法释〔2016〕18号)
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