作为被执行人的保证人可否以保证期间已过为由作为执行的抗辩？

一、作为被执行人的保证人不得以保证期间作为执行的抗辩

《担保法》第25条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

《担保法》第26条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

《担保法解释》第31条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。第32条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。第33条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

根据上述规定：（1）对于一般保证，在合同约定的保证期间（没有约定则适用6个月的法定保证期间），债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。也就是说，债权人未在约定或法定保证期间（适用法定保证期间的前提是无约定保证期间）通过诉讼或仲裁的方式向债务人主张权利的，保证人免责（之所以要求诉讼或仲裁的方式是因为保证人有先诉抗辩权）。（2）对于连带责任保证，债权人未在约定的保证期间或法定保证期间（适用法定保证期间的前提是没有约定保证期间）要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

也就是说，保证期间只是债权人应当向一般保证的债务人或者连带保证的保证人主张权利的期间。债权人未在保证期间主张权利，则保证人不再承担保证责任；反之，则保证人应当承担保证责任。既然保证人已经成为了被执行人，说明债权人已经在保证期间内依法行使了权利，保证期间就不再是保证人免责的抗辩。

二、救济途径：执行行为异议

《民诉法》第225条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款规定，当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。

保证人所想要免除的是法院对自己财产的执行行为（查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债等等），如果作为被执行人的保证人认为保证期间过了，自己无需再承担保证责任，可以通过执行行为异议和复议的途径救济自己的权利。

附北京恒银房地产开发有限公司、中国建筑一局（集团）有限公司与北京恒银房地产开发有限公司、恒银投资有限公司等执行异议案

案情简介：中国建筑一局（集团）有限公司与被告恒银投资有限公司、北京恒银房地产开发有限公司、北京恒银城信息咨询有限责任公司、小银狐投资有限公司借款合同纠纷一案，经北京市高级人民法院主持调解，各方当事人达成一致。2003年8月4日，该院作出（2003）高民初字第493号民事调解书，内容为：“一、二○○三年九月三十日前还款二千万元；十月三十日前还款一千万元；十二月三十日前还款二千万元；余款五千五百万元于二○○四年六月三十日前还清。二、中国建筑一局（集团）有限公司因追缴恒银投资有限公司欠款所支出的诉讼费五十三万五千零一十元、律师代理费六十五万元等各项费用均由恒银投资有限公司承担，并于二○○三年九月三十日前偿还第一笔欠款时一次付清。三、恒银投资有限公司承诺在上述还款期限内，任一笔欠款到期未按约定数额还清，中国建筑一局（集团）有限公司均可通过各种途径对全部欠款申请强制执行，恒银投资有限公司并承担中国建筑一局（集团）有限公司因追缴欠款所支持的所有费用。四、恒银投资有限公司未按上述期限偿还欠款应承担相应利息，利息按日万分之三计算。五、北京恒银房地产开发有限公司、北京恒银城信息咨询有限责任公司、小银狐投资有限公司对上述恒银投资有限公司承诺的所有款项承担连带担保责任。担保期限二○○三年五月二十二日至二○○六年六月三十日……。”

因恒银投资有限公司未按期履行上述债务，2003年10月7日，中国建筑一局（集团）有限公司向北京市高级人民法院申请强制执行。2003年11月11日，北京市高级人民法院向被执行人恒银投资有限公司、北京恒银房地产开发有限公司、北京恒银城信息咨询有限责任公司、小银狐投资有限公司发出执行通知书。2003年11月13日，北京市高级人民法院作出（2003）高执字第359号民事裁定，内容为：“经查，被执行人暂无可执行的财产，现申请人表示可以延期执行。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条第一款规定之精神，裁定如下：（2003）高民初字第493号民事调解书中止执行。”2015年2月5日，中国建筑一局（集团）有限公司向北京市高级人民法院提交恢复执行申请书并提供财产线索，案件恢复执行。2015年7月13日，北京市高级人民法院分别向北京市国土局、北京市昌平区财政局发出（2003）高执字第359号协助执行通知书（附裁定书），请求协助执行以下项目：一、请协助就昌平区北七家镇中心起步区（即海鶄落新村建设）项目将向一级开发公司北京恒银房地产开发有限公司支付一级开发成本和利润（土地开发建设补偿费）中的348365738元人民币限额予以冻结，不得支付。二、冻结期限一年。执行过程中，北京市高级人民法院还查封了北京恒银房地产开发有限公司在中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行、中国民生银行、上海浦发银行、北京农商银行等开立的银行账户。

北京市高级人民法院另查明，案件恢复执行后，北京市高级人民法院于2015年7月29日将案件恢复执行情况告知北京恒银房地产开发有限公司，“案件已经恢复执行。根据中建公司的申请，法院向北京市国土局和昌平区财政局送达了协助执行通知书，协助就昌平区北七家镇中心起步区（即海鶄落新村建设）项目将向一级开发公司北京恒银房地产开发有限公司支付一级开发成本和利润（土地开发建设补偿费）中的348365738元人民币限额予以冻结，不得支付。”

异议裁定【案号：北京市高级人民法院（2016）京执异2号】当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。本案中，北京市高级人民法院于2003年11月13日作出裁定，中止（2003）高民初字第493号民事调解书的执行。2015年2月5日，北京市高级人民法院根据中国建筑一局（集团）有限公司提交的恢复执行申请书及财产线索，对案件恢复执行。案件恢复执行后，北京市高级人民法院已告知北京恒银房地产开发有限公司案件恢复执行的情况并记入笔录，应视为已进行了通知，北京恒银房地产开发有限公司提出的案件恢复执行程序不符合法律程序的异议理由不成立。北京恒银房地产开发有限公司提出的（2003）高民初字第493号民事调解书的内容侵害国家利益和其利益，依法不能作为执行依据，以及案件已经超过担保期间，其不应承担保证责任的异议理由，系其对执行依据的异议，不属于执行行为异议审查的范畴。北京恒银房地产开发有限公司提出的法院采取执行措施影响了其海鶄落项目一期一级开发成本的结算、返还工作，给项目建设造成重大损失的异议理由，亦不属于执行行为异议审查的范畴。综上，北京市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，作出（2016）京执异2号执行裁定，驳回异议人北京恒银房地产开发有限公司的执行异议。

复议裁定【案号：最高人民法院（2016）最高法执复31号】本院认为，北京市高级人民法院在恢复执行时虽未严格按照《最高人民法院<关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）>》第104条的规定履行书面通知义务，在程序上存在一定瑕疵，但由于事实上已经履行了通知义务，该程序瑕疵并未对北京恒银房地产开发有限公司的合法权益产生实质损害，不影响执行行为整体上的合法性。北京市高级人民法院（2003）高民初字第493号民事调解书系本案的执行依据，根据审执分离原则，人民法院在执行程序中应当按照执行依据确定的内容执行，而不能以执代审，在执行程序中直接对执行依据是否存在错误进行审查。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条明确将异议范围限于违法的执行行为，执行依据本身的对错问题不属于执行行为，当然也不应属于执行行为异议审查的范围。申请复议人如认为该民事调解书违法无效，依法不能作为执行依据，可通过其他途径救济。本案中，北京恒银房地产开发有限公司的连带担保责任已为生效民事调解书所确认，中国建筑一局（集团）有限公司在担保期限内提出强制执行申请，本案进入执行程序后，北京恒银房地产开发有限公司在法律地位上已经成为被执行人，其所承担的义务已成为生效法律文书确定的义务。北京恒银房地产开发有限公司以超过保证期间为由否定和排除其执行义务，不符合法律规定，本院不予支持。

综上，北京恒银房地产开发有限公司申请复议的理由不能成立。北京市高级人民法院（2016）京执异2号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回北京恒银房地产开发有限公司的复议申请。

本裁定送达后即发生法律效力。