社保新政下，未缴或未足额缴纳社保的法律风险
【要 点】
为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，随着社保征收体制的改革，用人单位更要注意社会保险可能面临的法律风险。
【案 例】
案件来源
南京市中级人民法院（2018）苏01民终5203号民事判决书。
案情简介
说明：本文所述案情只与本文所要阐述的主题有关，与主题无关的事实予以省略。
劳动者称：其自2006年2月起到公司工作，一直工作至2016年12月26日。期间，公司一直未为其缴纳社会保险。现已超过法定退休年龄，无法享受到养老保险待遇，请求公司赔偿养老保险待遇损失。
公司辩称：社会保险由用人单位与职工共同缴纳，孙某以书面形式表示不愿缴纳社会保险，并愿承担一切责任及后果。企业无法律规定强制职工缴纳，社会保险不是一方可以操作的事宜。公司在社会保险的缴纳上没有过错，不应当赔偿所谓的养老保险待遇损失。
法院查明：孙某于2006年2月到某公司上班，双方于2008年1月1日签订了书面劳动合同，合同期限为2008年1月1日至2009年12月31日。合同期满后，双方没有续签劳动合同，孙某继续在公司工作。孙某入职后，公司没有为孙某办理缴纳相关社会保险，2008年1月1日，孙某与公司签订协议书一份，内容为“参加社会养老保险是公司积极响应国家劳动法。为了员工长远利益着想，使孙某在退休后能有保障。对孙某来说是一件十分重大、非常利好之事。原则上公司要求给每位员工进行投保，经再三劝说仍不愿意参保的，作自动放弃处理，一切责任及后果自负，与公司无关。”孙某在“不愿参加社会养老保险的签名”处签名。孙某在公司工作至2016年12月26日。
法院判决
公司于判决生效之日起十日内一次性支付孙某养老保险待遇60679元。
【分 析】
一、社会保险免责协议是否有效
《劳动法》第七十条规定，“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”
《社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费，由用人单位缴纳工伤保险费、生育保险费。
从以上规定可以看出，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，是法律的强制性规定。
《劳动合同法》第二十六条规定，“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”
实务中有很多用人单位为了节省用工成本，不为劳动者缴纳或未足额缴纳社会保险，或者确实有一部分劳动者因为各种原因不愿意或是无法缴纳社会保险。于是，双方签订协议约定，因劳动者个人原因不愿意缴纳或不愿意足额缴纳社会保险，责任由劳动者自己承担。以上协议因为违反法律的强制性规定，并免除公司的法定责任，排除了劳动者的权利，应当认定为无效，用人单位应当为劳动者补缴或补足社会保险。
二、补缴、补足社会保险应当由哪个部门处理
《劳动争议调解仲裁法》确定了社会保险争议属于劳动争议，但是否应把所有的社会保险争议不加区别的纳入人民法院受案范围，是一个在实践中争议广泛的问题。
《劳动法》第一百条规定，“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”
《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”
可见，追缴社会保险费是行政机关的职权。劳动者与用人单位就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。
社会保险的补缴、补足还涉及到具体数额、时间、基数等项目的确定，这些都需要社保征收机关进行核定，不是用人单位单方面就可以完成的。因此，因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社会保险管理部门解决处理。
三、因未缴纳或未足额缴纳社会保险产生的损失可否向用人单位主张
如果用人单位未为劳动者缴纳或未足额缴纳社保，劳动者会产生哪些损失呢？
养老方面，劳动者无法办理退休的，不能享受养老保险待遇即为损失；
医疗方面，劳动者发生疾病的，无法报销的医疗费用即为损失；
工伤方面，劳动者发生工伤的，依据《工伤保险条例》规定可以享受的工伤待遇即为损失；
失业方面，劳动者符合领取失业金条件的，可以领取的失业金即为损失；
生育方面，劳动者生育的，可以报销的生育费用、生育津贴等即为损失。
以上损失，皆因为用人单位未为劳动者缴纳或未足额缴纳社会保险所致，可以要求用人单位承担。相关司法解释也支持这样的观。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”
四、以什么标准赔偿损失
养老保险待遇的损失，没有相关的法律规定，在江苏省有相关的指导意见。
《江苏省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条规定“劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。”
医疗、工伤、失业、生育的损失标准相对容易确定，按照法律法规的规定，本来可以报销、领取、赔偿的各项具体数额或未足额缴纳产生的差额，就是劳动者产生的损失。
综上，社会保险免责协议无效，补缴补足社会保险由行政部门处理，因此产生损失的，劳动者可以要求用人单位赔偿。
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