检察官：评《刑法的私塾》之缺陷

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院，肖佑良

提要：书中所谓的实质解释论，应用在案例分析中，要么事实不清时陷入想当然的主观主义泥潭，要么随意扩大刑法条文及其用语的内涵与外延，本质都是违反罪刑法定原则的。从案件事实中寻找直接行为的直接定性法，直接、简单、高效、准确，其结论具有客观性、唯一性，具有传统三段论无法比拟的优势。在刑法学教育和司法实践中，存在片面强调法理论证的错误导向，是捡了芝麻丢了西瓜的表现，严重制约办案质量和效率的提高。

网上聊天时，常有人拿刑法学家讲述的案例观点，佐证自己的意见。这本《刑法的私塾》中的案例被人多次提上来讨论，一些奇怪的观点激起我的好奇心，便从网上购买了这本书。长久以来，我不看刑法学家出版的理论书籍，主要是此类书籍对实务办案参考价值较少。这本《刑法的私塾》应该说是我看完的第一本刑法学理论书。

书中第一课是讲述实质解释论与形式解释论。刑法条文应如何解释的问题，刑法学家们分成二派，一派主张形式解释，一派主张实质解释。一派提出《刑式解释论的再宣示》，另一派回敬《实质解释论的再提倡》，多少年来都是这样争论不休。刑法条文作为原则性的规定，本身就是从实际案例中归纳出来的。法条一旦被立法者确定下来，肯定是当时的法学专家们，依据司法实践中所掌握的案例，集中集体智慧归纳总结的结果。必须尊重法条字面含义，相信原则性规定是不会有错的。在实务中，形式解释是主要的、是主流，实质解释是次要的、是支流。前者应对普通情形，就是形式与内涵相统一的情形；后者应对特殊情形，就是形式与内涵不一致的情形。两者之间是相互依赖、相互补充的对立统一的关系，不存在谁吃掉谁的问题。一些刑法学人自诩为坚定的形式解释论者或者实质解释论者，把两者对立起来，妄想压倒对方一统天下，是犯了只见树木，不见森林的错误。

严格来说，两种解释方法都是演绎思维，没有本质上区别，只是演绎过程中强调的侧重点不同罢了。形式解释论更关心形式，实质解释论则强调实质。笔者认为，这种定罪时解释法条的演绎思维复杂、容易出错、效率低，远不如定罪时不解释法条的归纳思维简单、不易出错、效率高。与演绎思维相对应的三段论间接定性模式，在案件事实与法条之间通过法理论证架设桥梁完成定罪过程；与归纳思维相对应的直接定性模式，在案件事实与法条之间直接接轨，无需法理论证。

所谓直接定性模式，强调案件事实清楚，能符合常情常理及能够经受相应领域常识的检验。注意力集中在案件事实和法条上，不要离开半步，从案件事实中寻找直接行为，直接归纳提取犯罪构成要件，根据主客观一致+全面评价+禁止重复评价原则确定案件的定性。这种模式完全不需要解释法条，也没有法理论证的过程，最强大的优势是结论本身的客观性，是无法推翻与抗辩的，不存在公说公有理，婆说婆有理的问题，确保了定性结论的唯一性、准确性。该模式要求知识面一定要宽，与案件事实相关领域的常识都要掌握，这是准确认定案件事实所必不可少的。法条掌握字面含义或通说就可以了，对刑法学其他理论的学习不作要求，但阅读大量案例分析必须要做到，至少要阅读3000至5000个典型案例，准确把握犯罪构成要件的内涵与外延，能达到融会贯通的境界。刑法条文来源于案例事实归纳的结果，本身就是终极的刑法理论。从案例事实中寻找直接行为，直接归纳犯罪构成要件，这是案件定性的捷径。这种定性方法直接，简单，准确，高效，而三段论间接定性方法正好相反。

传统的定罪思维需要对法条进行解释以适应实际案例，这种演绎思维的重点放在法条的解释上，轻忽了案件事实本身，很容易犯两方面想当然的错误。一方面对法条的解释容易想当然；另一方面对案件事实认定也容易想当然。这些想当然的错误，足以使演绎思维偏离正确的轨道，得出错误结论。形式与内涵相一致时，是不会有问题的；形式与内涵不一致时，形式解释是不能用的，要实质解释才行，透过现象看清实质才能准确定性。必须要强调的是，此时尽管形式与内涵不一致，但是案件事实仍然是清楚的，没有缺失或者模糊的地方。

张教授坚称自己的实质解释论，是在坚持罪刑法定原则范围内进行的。事实证明，这是教授自己都远未达到的理想境界。要达到这个境界的前提条件是，具备广泛的知识面，对不同行业领域中发生的案件事实都能准确理解把握好。唯有事实清楚，了解案件本质，才能够应用实质解释论解决形式与内涵不一致的案件定性问题。现实的情况是，司法人员及刑法学家的知识面往往不够，尤其是发生在特定行业领域中的案件，涉及相关的专业知识不理解不掌握，对案件事实是否清楚容易产生错觉，把案件事实缺失或者不清的情形，作为形式与内涵不一致但案件事实清楚的情形对待了。一旦发生这种情况，面对不清不楚的案件事实，形式解释一般无法使用，只能借助实质解释论来解决问题，此时犯想当然的主观主义错误几乎是不可避免的，最终逃脱不了违反罪刑法定原则的命运。张教授所谓的实质解释论，主要就是指这种案件事实不清的情形，形式上是打着实质解释论的旗号，本质上是想当然的主观主义，违反罪刑法定原则。例如许霆案，张教授并不了解ATM机的运行机制及故障情形所表现出来的含义，不能真正理解好案件事实，此案与主人忘记锁门的房间完全没有可比性，可是张教授虚构了涉案ATM机与主人忘记锁门的房间具有相同的性质，这种想当然的观点铸成了大错。张教授的实质解释论另一种情形，就是随意扩大刑法条文及其用语的内涵与外延，无视通说及司法惯例。实质解释论注定了不会成为主角，只会成为配角，但也决不会消亡。实质解释论成为主角之日，必定早就到了刑法修改之时。张教授对许多案例大量应用实质解释论，让大家及张教授本人产生了一种严重的错觉，似乎实质解释论可以大行其道、发扬光大了。其实，这些似是而非的表象背后，几乎都是违反罪刑法定原则的错误在重演，只是张教授要么没有意识到，要么意识到而故意为之，标新立异。张教授书中讲解了许多案例，反映了教授个人观点和主张。笔者从中引用四十多个案例及其观点，用直接定性法对案件进行演示分析，并对原观点进行述评。

案例一、非法侵入他人股票账户后对股票实施高买低卖的行为，造成他人巨额经济损失。在公报案例中是作为故意毁坏财物罪定性的。张教授认为构成故意毁坏财物罪。

笔者认为，本案系无权代理民事案。这种非法侵入他人股票账户高买低卖股票的行为，每一次的报单行为都是以账户主人的名义向证券交易所发出的交易请求，其本质是无权代理的交易行为。法律明确规定无权代理人只需要赔偿被代理人的经济损失即可，与犯罪无关。这种低卖高买的行为，并不总是让账户主人受损失，具有让账户主人受益的可能性。例如高价购买股票后，所买的股票有连续出现涨停的可能；低价卖出股票也一样，有连续出现跌停的可能。出现这种情形，不仅账户主人没有经济损失，还会因此受益或者减少损失。此时按照张教授所谓的“毁坏”实质解释，也是不构成犯罪的。这种行为类似于未经店主的同意，行为人擅自以主人的名义低价处理店内的货物，所获得的款项归主人所有，或者用主人的钱款高价购进商品归店主所有，因而造成经济损失一样。这种行为虽然主人财物在行为时遭受了损失，但是财物的损失并不是被毁坏了，而是通过交易转移给了购买或者出售商品的人。要是市场发生了变化，高价购入的商品或者低价出售的商品，还有可能让被代理人受益。张教授不了解股票买卖相关程序及其实质，把握不好背后隐藏的事实，其观点既不符合客观实际，也不符合法律规定。高法类似公报案例的观点是值得商榷的。

案例二、砍伐自家责任山上枯死树木的情形，实务中定性为滥伐林木罪。张教授认为这个罪的法益是保护林木资源，死掉的松树显然已经不能成为这个罪的犯罪对象，砍伐死松树自然是不构成滥伐林木罪的。

笔者认为，砍伐自家责任山上死松树的行为系滥伐林木案。张教授有所不知，滥伐林木的客体是环境资源保护，死掉的树木在生态环境系统中，仍然是不可缺少的重要一环，砍伐死掉的树木同样破坏生态环境，定滥伐林木罪是符合实际的，并无不当。需要补充的是，不少死树本来就是盗（滥）伐林木的人为局部剥皮后死掉的，要是不能治罪，那么犯罪分子就会先把树木弄死再砍伐，森林因此受到的破坏恐怕无法想像，后果严重。

案例三、甲意欲毒死被害人，在被害人吃掉甲下过毒的食物后，行为人醒悟了，就驾车送被害人前往医院洗胃，但行为人在赶往医院的路上，开车太快而交通肇事，导致被害人当场死亡。张教授认为甲成立故意杀人犯罪中止及交通肇事罪。本案涉及的是通常有效的中止行为与致人死亡行为的竞合，亦即，在本案中，行为人将被害人送往医院救治的行为，同时具有双重性质，作有利于行为人的事实归纳可能好一点，于是采纳了杀人中止的结论。不过，这里的杀人中止，还是应当认定造成了损害（伤害），只能减轻处罚，然后与交通肇事罪并罚。

笔者认为，本案甲系故意杀人案（犯罪中止）。因被害人死亡是交通肇事直接导致的，从有利于被告人的角度，应认定甲成立故意杀人犯罪中止。甲故意杀人（犯罪中止）行为过程中，又因车速过快而发生交通肇事导致被害人死亡。这里是同一个故意杀人（犯罪中止）行为，同时成立故意杀人罪（犯罪中止）和交通肇事罪，成立想象竞合犯，按照想象竞合犯择一重罪的处理原则，应按故意杀人罪（犯罪中止）定性。由于犯罪中止的行为造成了死亡一人的损害结果，对于甲只能减轻处罚。这里被害人死亡结果尽管发生了，但不是故意杀人行为直接导致的，即使被害人死亡结果客观存在，也不能认定甲为故意杀人既遂，而应认定甲故意杀人（犯罪中止）行为所造成的损害结果。张教授认为甲同时构成故意杀人（犯罪中止，造成损害（伤害））和交通肇事罪，应当数罪并罚的观点。一方面这里所谓的造成了损害（伤害）结果，这个损害（伤害）结果是无法操作的，除非认定死亡结果为损害（伤害）结果。另一方面，一旦作出这样的认定，那么一个死亡结果就作了双重评价，违反了禁止重复评价的原则。

案例四、甲明知自己家中豢养的宠物狗患有狂犬病，便不忍心将狗打死，就将该宠物狗扔到了离自家很远街区的垃圾箱中。甲的行为构成何罪？张教授认为狂犬病病原体是一种危险物质，这种物质就存在于甲扔出去的宠物狗身体里，所以甲的行为构成投放危险物质罪。

笔者认为，此案甲的行为系无罪案。宠物狗即使患有狂犬病，仍然还是一只动物。动物与刑法意义上的危险物质，不具有可比性，不是同一层次概念。张教授将患狂犬病的宠物狗视为危险物质的观点，扩大了危险物质的内涵与外延，不符合法律规定。

案例五、甲在某高速公路附近经营一家汽车修理店。为了有更多的客户，甲就在高速公路路面上放置了一块大石头，希望来往的车辆撞到石头上后去他的店面修理。当天晚上，乙驾驶一辆重型卡车，在没有看到甲放置的大石头的情况下撞得车毁人亡。甲的行为构成何罪？张教授认为，在判断行为是否构成破坏交通设施罪时，要结合行为是否影响了交通设施的正常使用这一点得出结论。不能将破坏交通设施罪中的“破坏”限定为物理性的破坏。例如擅自变更铁路交通信号灯系统。

笔者认为，本案甲的行为系以危险方法危害公共安全罪。在高速公路上放置一块大石头（不可能太大），一般不影响高速公路的正常使用，最多对经过此处的车辆通行有少许影响。高速公路路面比较宽，过往车辆只要留意观察，可以避让这个障碍物，其影响的程度相当有限。例如，失事车辆滞留在高速路上，都有不影响正常使用的情形。破坏交通设施罪中“破坏”一词，通常意义应当理解为物理性的有形破坏。随着社会的发展，此罪名中的破坏应当有所扩展，那就是对于信号灯软件系统的无形破坏，应按实质解释论适用此因罪名。例如擅自变更铁路交通信号灯系统。除此之外，不宜随意扩大“破坏”一词的内涵与外延，否则，就会远远超出国民能够预测的可能性。本案放置大石头的行为，无论如何都谈不上是破坏行为。不过，高速公路上放置大石头，对于疏于观察的过往司机而言，无疑是具有高度危险性的行为。因为高速公路上的车辆速度快，一旦没有及时避让，很容易造成车毁人亡的结果。因此，本案甲的行为构成以危险方法危害公共安全罪，而不是破坏交通设施罪。张教授认为构成破坏交通设施罪的观点，不符合客观实际，问题在于不当地扩大了“破坏”一词适用的范围。

案例六、甲乙两名被告人各自驾驶一辆车，共同过失撞死了被害人。经交管部门鉴定，被害人没有过错，两名被告人负同等责任。如何认定甲乙的行为？张教授认为在此案件中，根据交通法规，甲乙在负同等责任的情况下，如何认定他们两人的刑事责任？换言之，交管部门认定的责任在刑事司法中有何意义？这些案件事实的确不清楚。比如，“共同过失撞死了被害人”究竟是指什么情形？如果从事实归纳的结论上说，是共同过失致人死亡，那么根据《刑法》第25条的规定，应当分别追究二人的刑事责任。

笔者认为，本案系共同过失导致的交通肇事案。对于本案这种“被害人没有过错，两名被告人负同等责任”表述的情形，理论界似乎对这里的“同等责任”不理解，以至认为案件事实的确不清楚。事实上，两人以上的共同过失行为，导致第三人死亡的情形现实中时有发生，尤其是交通运输领域中。本案“被害人没有过错，两名被告人负同等责任”的含义是指两行为人共同承担被害人死亡结果的全部责任。本案的同等责任就是同等全部责任，是一个不能再细分的有机整体，不能孤立片面地理解为两被告人各占一半或者50%的责任。换言之，就是两被告人对被害人死亡结果的发生都要承担100%的责任。类似的说法还有，共同全部责任，共同主要责任等等。特别强调的是，这里的“同等责任”与交通肇事罪司法解释中的“同等责任”是完全不同的，司法解释中的“同等责任”是针对肇事者与被害人之间的责任划分而言的。因此，本案事实清楚，刑事责任划分也没有障碍，应以交通肇事罪追究两名被告人的刑事责任。

案例七、甲每次在家中浏览淫秽视频网站时，都让自己10岁的女儿一同观看。甲的行为构成犯罪吗？张教授认为儿童要较成年妇女更加脆弱，随意让他们观看淫秽视频，甲的行为可以评价为猥亵儿童罪。如果甲的妻子发现甲总是带着自己的女儿观看淫秽视频录像，从不制止的话。那么这位母亲作为监护人，有义务阻止而没有阻止，也构成不作为的猥亵儿童罪。

笔者认为，此案甲的行为不构成犯罪。让儿童一起浏览淫秽网站的行为，与猥亵儿童的行为是无法类比的。将游览淫秽网站的行为实质解释为猥亵儿童的实行行为，进而构成猥亵儿童罪。这种观点让人无法接受，不符合实际。教授对“猥亵”用语这种所谓的实质性解释，远远超出社会公众的可预见能力。

案例八、乙向甲求购一辆摩托车，甲看到路边正好停放一辆摩托车，就指着这辆摩托车说，“这辆车卖给你了”，乙也知道甲并不是这辆摩托车的车主，就把摩托车骑走了。甲乙两人的行为构成何罪？张教授认为甲在将摩托车卖给乙时，甲已经转移了物主对摩托车的占有，也就是说，甲的盗窃罪已经既遂。这是因为，物主对停放在马路上的摩托车的占有本身就是比较松驰，当甲出现在这辆摩托车旁边并声称将该车卖给乙的时候，他就已经现实地支配了这辆摩托车。所以，这个案例中乙成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

笔者认为，甲的行为系盗窃案。上述教授的解释和论证不符合实际，是主观臆测的产物。本案甲的盗窃行为，是利用乙在不知真相的情形下将摩托车骑走的行为。乙以为是甲所盗的摩托车，收购摩托车后将车骑走。乙的行为主客观方面成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。甲是把盗窃和销赃行为合二为一了，利用收购赃物的人不知情而实施了自己的盗窃行为，甲成立间接正犯。

案例九、在一次宴会上，甲明知同来的乙开车赴宴，仍在延席上不断劝乙喝酒，散宴之后，甲认为到乙已经大醉，仍然劝说乙驾车回家。乙在驾车回家过程中，被交警发现血液中的酒精浓度已经达到构成危险驾驶罪的标准，后乙按危险驾驶罪被定罪处罚。甲的行为构成犯罪吗？张教授认为甲明知乙已经醉酒，还劝乙驾车。而现在醉酒驾驶的行为在我国可以成立危险驾驶罪，危险驾驶罪又是故意犯罪，在理论上，这与教唆他人犯其他犯罪没有什么不同。只要劝说他人去危险驾驶，被劝说的人的行为后来也构成了危险驾驶罪，劝说他的人就可能成立危险驾驶罪的教唆行为。如果被劝说的人开车回家途中发生交通事故，构成交通肇事罪，被劝说的人构成危险驾驶罪的结果加重犯，甲作为教唆者也要对这个加重结果负责。

笔者认为，该案不构成危险驾驶罪。甲没有犯罪故意，不构成教唆犯罪。醉酒驾车的危险性客观存在，也不能片面夸大。醉酒驾驶出事的概率，远没有达到使人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的程度，甚至还达不到使人“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”的程度，醉酒驾驶出事的概率客观上仍然是比较低的小概率事件。将这个现实状况考虑进去之后，就难以认定教唆人具有犯罪的故意了。我国基于保护公共安全的考虑，将醉驾入刑，体现了从严保护路上行人安全及治理道路交通秩序的理念。然而，从总体上看，醉酒驾驶行为的社会危害性终究是相对有限的，定罪入刑既在客观上拔高了其社会危害性程度，又同时采取了单一拘役法定刑的方式来弥补。因此，醉酒驾驶毕竟个轻罪，立法的时间并不长，公众认识还相对有限。而我国长期以来形成的饮酒文化源远流长，立法执法都要考虑社会实际情况，明知对方醉酒仍然劝对方驾车的人，要么自己也饮酒醉了，要么当时客观条件不得不为之，等等，类似情形认定为具有犯罪故意并成立教唆犯罪不合适。若发生交通肇事加重的结果，劝说者还要对此加重结果承担刑事责任的观点，就更加离谱了。

案例十、我国边疆某地区规定，边民在互市贸易区可以每人每天免税进口8000元人民币的货物。当然这些货物不限于自用，也可以出售。但这个地区的边民并非每人都在从事互市贸易。该边区的某商贸公司每天会雇佣20位有边民资格的人，去申报通关的现场拿货，该公司事先已经将其进口的货物分成20包，每包价值8000元。如此一来，该公司只要付给这些边民少量到场费，就可以免税入关。该公司常年利用这种方式进口货物，一年可能会少交上千万的关税。该商贸公司的行为构成走私普通货物、物品罪吗？张教授认为商贸公司的行为不构成犯罪。如果承认边民有权利将8000元货物免税通关，就必须承认商贸主体利用的是合法进口手段。怎么可能说边民有权将该笔货物免税通关，商贸公司组织免税通关的行为构成了犯罪？

笔者认为，本案系走私普通货物、物品案。如果边民是个人独立的行为，就是符合规定不构成犯罪的。不过，本案有组织地雇用边民，利用边民个人边境贸易零关税的政策，实施化整为零的走私行为，应当认定为犯罪。因为本案的边民是受雇于某商贸公司的，进货和销货与边民都没有直接关系，都是公司在背后操纵的，应是一种单位走私普通货物、物品的行为。实质上相当于该公司绕过海关走私普通货物、物品一样。张教授强调实质解释，当本案需要实质解释论的时候，他却认为不构成犯罪了，实属意料之外。

案例十一、甲将5000元假币通过ATM机存入自己的账户，马上又换一台ATM机，从自己的账户里支取了5000元。甲的行为构成哪些犯罪？张教授认为无论盗窃的对象是什么，还是应该将盗窃罪的构成要件认定为以非法占有为目的转移占有的行为。在一个ATM机存假币，在另一个ATM机取真币的，即使时间间隔不长、距离不远，也不应当认定为一个行为。很明显有两个行为，而且两个行为侵害的法益不同，所以，不应当认为想象竞合犯，并罚更合适一些。

笔者认为，本案系使用假币案。本案存假币的行为构成使用假币罪，但是取真币的行为不构成犯罪。因为在ATM机上存款或者取款都是交易行为。张教授不了解这种行为的交易本质，认为取真币是盗窃行为，不符合实际情况。因为银行付出真币是有前提条件的，就是先要相应减少行为人银行卡中的债权。另外，银行的账实是相符的，并没有任何现金被盗的事实发生。所以教授盗窃论的观点没有任何事实依据，纯属主观臆测。

案例十二、甲驾车不慎将一位70岁的老人撞倒，当时甲打算将被害人送医，也有目击者帮助甲被害人扶上车。甲开车去医院的途中，担心自己将老人送到医院后老人仍会死去，就将老人移置到偏僻的地方。为了防止老人报警或者其他人查出他的身份，甲将老人的手机拿走，然后一直没有离开现场，而是在远处观望，一旦被害人在特定时间内还没有被人救走，他就会驾车送被害人去医院。最后被害人被人送去医院，但由于没有联系到家人，医生没有及时动手术，导致被害人死亡。张教授认为这种情形下，行为人一直没有离开现场，表明行为人并没有追求或者放任被害人的死亡。之所以一直守在现场，就是为了确保被害人不会死亡。当甲看到被害人已经被人送入医院，就以为被害人肯定会被救治，所以就离开了。在这种情形下，可以考虑将甲的行为认定遗弃罪或者过失致人死亡罪。

笔者认为，本案系交通肇事案或者故意杀人案。本案如果被害人死亡不可避免，则构成交通肇事罪，同时认定逃逸情节。如果被害人死亡能够查清是抢救延误导致的，行为人将老人移到偏僻的地方，拿走老人的手机，防止报警及报告家人，明知没有人签字医院不会手术而不履行救助义务，都是造成抢救延误的直接原因，在这种情形下应当认定行为人构成不作为的故意杀人罪。张教授认为行为人没有离开现场，表明其并不追求或者放任被害人死亡，守在现场是为了确保被害人不会死亡，都是没有事实依据的凭空想像，不符合实际。甲隐瞒自己是肇事者一系列的行为，主要目的是为了逃避法律追究。至于被害人能否及时获得救助，并非是行为人优先考虑的，甚至还人为地为被害人获得救助设置了障碍。行为人显然是故意的，应根据实际案情认定为交通肇事罪或者故意杀人罪。

案例十三、某年7月下旬，A（16岁）、B（15岁）、C（17岁）、D（16岁）、E（16岁）、F（16岁）六人一起半夜在北京后海附近玩，A和F是男女朋友关系。被害人G（25岁）醉酒后横躺在马路上后，有人将其扶至了路边，G在路边不断高声暄哗，说一些自己想死之类的话。ABCDEF六人经过G的身边时，B就用脚踹G，还想打G，但被A劝住后，G趁机离开了。一会儿，六人又碰上了G，B就把G的鞋袜脱下戏弄G，还要G拿出500元钱来。G就把自己的钥匙包给了B，B发现没有钱，把钥匙包扔了，这时G就下跪，B又想打G，但被其他人劝了下来。G起身要跑的时候碰到了F，然后接着跑，ABCDE就追G，追的时候有人用地上的塑料棍、胶管砸打G，AB追在最前面。后来G越过后海的栏杆，手扶栏杆站在岸边，B对A说，G打了A的女朋友F。于是，A用塑料棍和胶管打G的肩膀，G为了躲避跳进了河里。G身高有1.7米，后海那时的水位为1.7米。G跳下后，AB将路边的沙石扔进水中，试图砸G，G先往中间游，后又往岸边靠。这时，有路人发现G不会游泳，就去制止了AB的行为，但制止了AB的行为以后，路人没有采取施救就离开了现场。后有路人拔打了110报警，但等警察赶到以后，G溺水身亡。本案应如何处理？张教授认为从打击力度来看，这样的行为往往也不会致被害人伤害的结果，不能认为他们的行为构成故意伤害致人死亡，其中AB构成过失致人死亡罪，将CDE的行为认定为寻衅滋事罪。

笔者认为，本案AB系故意伤害致人死亡案。过失致人死亡必定是行为人的过失行为导致被害人死亡结果的发生。其中的过失行为本身包含有致人死亡的危险性。本案并没有过失行为发生过，只有故意伤害行为。就死亡结果发生而言，虽然AB不希望也不放任，但是主观上存在着疏忽大意的过失。因此，本案AB构成故意伤害致人死亡，不成立过失致人死亡。由于故意伤害致人死亡的法定刑设置过高，本案AB又是未成年人，面临重刑处罚于心不忍，实务中类似情形改变定性为过失致人死亡案的时有发生。这种变通的做法量刑是合理些了，但违反了罪刑法定原则。面对纷繁复杂的所有情况，故意伤害致死的法定刑设置存在明显缺陷，亟待修法完善。需要增加两档较低的法定刑幅度，以适应定罪量刑的客观需要。另外，教授认为15岁的B能犯过失致人死亡罪应是口误。

案例十四、甲乙二人是亲密无间的朋友，两家也住得很近，由于乙有车而甲没有，乙经常接送甲的妻子上下班。在这个过程中，乙有时对甲的妻子不规矩，用言语挑逗甲的妻子，但从未与甲的妻子发生过性关系。某天，甲的妻子告诉甲说，乙想占她的便宜，甲以为乙已经与自己的妻子发生过性关系，当时非常生气。第二天，甲约乙出去吃饭，乙说自己独自在家，可以到自己家来吃饭。甲遂拿了刀、下酒菜等去了乙家。甲喝了很多酒以后对乙说，“你不够义气，怎么能对我妻子这样！”乙就低下了头，这个时候，甲把刀子拿了出来，又继续说：“为了让你长点记性，得在你腿上做点记号。你看这个记号是你自己做还是我做？”乙把刀拿了过来就往自己腿上扎，一下就扎到了大动脉。甲见乙血流如注，就急忙将乙送到了医院，但乙还是因为抢救无效死亡。甲的行为构成犯罪吗？张教授认为甲构成过失致人死亡罪。

笔者认为，本案系意外事件。过失致人死亡，是指过失行为致人死亡。过失行为本身要包含有致人死亡的危险性。本案行为人并没有实施任何刑法意义上的过失行为，过失致人死亡罪是无从谈起的。甲的要求只是作点记号，甚至伤害乙的故意都谈不上。乙自己接过刀，往自己的大腿上扎，扎断了动脉引起了死亡后果发生，甲对此是无法预见的，对甲而言是个意外事件。事实上，本案被害人乙自己才是具有疏忽大意的过失的行为人。张教授关于甲成立过失致人死亡的观点，没有事实依据，反映了其对过失致人死亡罪存有误解。

案例十五、甲男与乙女是网友，二人素未谋面，但在网络上交流得十分深入。乙将自己的很多隐私告诉了甲，并且将自己男朋友的QQ号等也告诉了甲。后来，甲以在网上散布乙的隐私为要挟，要求乙拍裸照淫秽视频发给甲。乙害怕甲自己的隐私发布到网络上，就按照乙的要求，将自己拍摄的自己的淫秽物品和裸照发给了甲。甲时常这样要挟乙，乙忍无可忍后报案。甲的行为构成何罪？张教授认为若甲以泄露隐私等进行胁迫，使妇女裸体与自己即时视频，让妇女进行淫秽表演给自己即时观看的，可能成立强制猥亵妇女罪的。

笔者认为，甲的行为不构成强制猥亵妇女罪。这种通过QQ视频聊天方式要挟胁迫对方裸体与自己即时视频，让妇女进行淫秽表演给自己个人即时观看的行为，不属于刑法意义上的强制猥亵行为。张教授认为甲构成强制猥亵妇女罪的观点，距离把思想犯入罪已经不远了。许多犯罪具有共同的特点，都是从众多的违法行为中挑选出来的社会危害性最大最突出的行为类型。本案甲男的行为也是强制猥亵行为中的一种，但是这种行为方式，被害人具有较大的回旋余地，社会危害性相对较小，达不到应该动用刑罚的程度，不是刑法打击的目标。随意解释刑法用语，必然导致刑法适用范围扩大化，把一般的违法行为也纳入刑法打击的范畴。书中张教授屡屡犯类似相同的错误。

案例十六、甲利用网络胁迫不满十四周岁的乙，让乙猥亵了一名15岁的少年。甲的行为构成犯罪吗？构成什么罪？张教授认为甲的行为构成猥亵儿童罪。只不过，猥亵的对象不是15岁的少年，而是他胁迫的不满十四周岁的乙。因为不满十四周岁的乙还是可以认定为儿童，胁迫一个儿童去实施猥亵行为，这样的行为也是可以被认定为猥亵这名儿童的。

笔者认为，甲不构成犯罪。甲利用网络胁迫不满14周岁的乙猥亵一名15岁的少年，不符合任何犯罪构成。乙实施猥亵他人的行为，与乙本人被猥亵的行为，是不能相提并论的，不具有可比性，不构成犯罪。张教授认为甲构成猥亵儿童罪的观点，反映了张教授随意解释“猥亵”用语的内涵及其滥用实质解释论的立场，不符合实际。

案例十七、甲男与5岁的幼女乙是邻居，两家关系甚好，乙经常去甲家玩。某日，甲一人在家时，乙到甲家去玩。甲穿着短裤坐在沙发上看电视，此时，乙掏出甲的生殖器出来玩弄，甲没有实施任何动作，也没有制止。几分钟后，乙的父亲喊乙回家吃饭，发现了这一幕。甲的行为是否构成猥亵儿童罪？张教授认为甲负有对脆弱的法益进行保护的义务，因为对方是幼女。幼女虽然是主动实施的行为，但这本身也是对幼女的法益的危险，这个危险发生在甲的支配领域，既发生在甲的住房内，也发生在甲的身份上，所以甲有阻止义务。因此，甲不阻止就构成不作为的猥亵儿童罪。

笔者认为，甲的行为不构成犯罪。5岁的幼女客观上对甲男实施了猥亵行为，但她没有猥亵的意识，只是当作玩具好玩而已。张教授认定甲男对幼女实施了不作为的猥亵行为，因而构成猥亵儿童罪。这种认定不符合事实，超出了“猥亵”一词射程的范围。猥亵行为应是主动行为，成立不作为的猥亵儿童罪是无法想像的。本案没有猥亵儿童的直接行为。

案例十八、行为人通过给被害人注射麻醉药的方式拘禁被害人，最终因麻醉花过量导致被害人死亡的，又该如何认定？张教授认为这个给被害人打麻药是为了拘禁被害人，因而其本身不是拘禁行为，而是一种伤害行为乃至杀人行为，所以，这个麻药案不是拘禁行为致人死亡，而是伤害行为或者杀人行为致人死亡。如果没有杀人故意，就只能承担故意伤害致死罪的刑事责任。

笔者认为，这类案件系非法拘禁案。通过强行注射麻醉药的方式拘禁被害人，实质是利用药物的作用控制被害人的身体及人身自由，是特殊的非法拘禁行为。注射麻醉药的行为与一般的医疗注射行为，从形式到内容具有可比性。基于医疗目的的强行注射也是时有发生的。强行注射麻醉药的注射行为本身，仍然与普通的注射行为相同，一般不具有伤害或者杀人的主观故意，不能认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。张教授的上述观点，违背了客观事实，不符合常识，自然是站不住脚的。

案例十九、甲为了向乙讨债，带着A、B、C、D、E、F、G找到乙后，对乙先实施了轻微的暴力，然后将乙拉到了面包车上，带到一个几乎没有人经过的小巷子里，继续向乙逼讨欠款，但乙总是不爽快答应还钱。A为了吓唬乙，就把他们事前准备好的汽油泼到乙身上，继续与乙商讨还债事宜。经过几十分钟后，B烟瘾发作就想抽烟，结果在划火柴时不小心点燃了乙身上的汽油，乙立即掏出手机要报警，C把乙的手机夺了过来，八个人一同跑了，被害人乙最终被烧死了。如何认定本案？张教授认为八名行为人非法拘禁被害人达数小时，且有殴打情节，已经构成非法拘禁罪。被害人身上泼了汽油被意外点燃后，若当时八名行为人积极施救，能够避免被害人死亡的结果的发生，应认定八名行为人构成不作为的故意杀人罪。若是八名行为人留在现场积极救助，都不能避免死亡结果的发生，就应认定过失致人死亡罪。无论哪种情形发生，同时还成立非法拘禁罪。

笔者认为，本案八名行为人系故意杀人案，本案是在非法拘禁过程中对被害人使用暴力导致死亡结果发生的，应适用刑法第二百三十八条第二款之规定。八名行为人事前商量往被害人身上泼洒汽油的行为本身，仍然属于使用暴力的范畴，只是暴力程度不太明显而已。但汽油易燃易爆的属性，社会一般人都是有认知的，往被害人身上泼洒汽油的行为具有高度的危险性。一旦遇到明火就很容易发生烧死人的结果，八行为人对这种危害结果发生的可能性是明知的，由于追回欠款心理过于迫切、强烈，以至于对这种危害结果的发生，采取听之任之、漠不关心的态度，八行为人主观上具有剥夺他人生命的间接故意。因此，应当认定八行为人的行为构成故意杀人罪。所谓成立不作为的故意杀人罪或者过失致人死亡罪的观点，还有数罪并罚的观点，要么割裂了案件事实，要么误解了案件事实，要么法律理解有误，要么法律适用不当。本案中的泼洒汽油的行为是决定性的，是主要矛盾，而点烟行为是辅助性的，是次要矛盾，而案件的性质应由主要矛盾的性质决定的。单独的点烟行为不具有致人死亡的危险性，也不属于刑法意义上的过失行为，不可能构成过失致人死亡罪。根据罪刑法定的原则，本案只能成立故意杀人一罪，并不存在数罪并罚的问题。

案例二十、甲通过朋友了解到乙实施过盗窃石油等违法行为，甲想利用这一点从乙处要到钱。于是，甲准备了几个假的警察证件，带着丙丁等几个人冒充警察闯入乙的家中，将正要睡觉的乙从床上拉到某宾馆。到达宾馆后，甲谎称自己是执行逮捕任务的警察，因为乙涉嫌犯盗窃罪所以将其逮捕，并声称如果乙的家人能够交纳3万元的取保候审保证金，乙就可以回家。乙打电话给自己的家人，要求家人为其筹款3万元将其保出去。乙在和自己的家人通过电话之后，就和甲丙丁等人聊天，觉察到甲乙丙等人并非真正的警察，但乙并没有再打电话告知家人实情。第二天一大早，乙的家人去公安局打听情况，发现乙并没有被逮捕，乙的家人旋即报警。在这个案件中，甲丙丁等人的行为到底是构成绑架罪、招摇撞骗，还是诈骗罪？张教授认为能够将甲丙丁的行为认定为绑架罪。如果只认定敲诈勒索罪或者招摇撞骗罪，那么，无法对案件事实进行全面的评价。因为，甲丙丁等行为除了对乙及乙的家人实施了敲诈勒索、招摇撞骗的行为以外，还利用了暴力使乙处于自己的实力支配下，将本案仅按照敲诈勒索或者招摇撞骗一罪定罪处罚，就会导致在定罪量刑时，没有评价行为已经使用暴力侵害被害人的人身自由的事实。在绑架罪的法定刑降低之后，将这种行为评价为绑架罪，也不会造成对被告人处刑太重的后果。当然，还可以考虑成立敲诈勒索或者招摇撞骗罪后，同时宣告行为人的行为还另外构成非法拘禁罪。最终量刑时，应将敲诈勒索罪（或者招摇撞骗罪）行为与非法拘禁实行数罪并罚。这样对本案定罪量刑的话，既可以将案件事实中的所有不法评价殆尽，又会在量刑时与定绑架罪的效果差异不大。但是，这样处理虽然做到了全面评价，可能并不理想。

笔者认为，此案系招摇撞骗案。甲等人基于非法占有的目的，冒充警察实施所谓的逮捕行为，继而提出交纳3万元保证金取保出去的要求，乙同意此条件并给家人打电话筹钱3万元。此节事实部分系本案的核心事实之所在，乙对甲等人是警察身份并在执行公务没有产生怀疑。因此，本案的直接行为是甲等人冒充警察执行公务招摇撞骗的行为，应当成立招摇撞骗罪。本案的招摇撞骗已经包含了敲诈勒索在内，只能成立招摇撞骗一罪。本案不构成绑架罪，被逮捕的事实与被绑架的事实，不能相提并论。公权力的逮捕对人身安全是有法律和制度保证的，不会引起家属对被逮捕人人身安危的忧虑。冒充警察招摇撞骗的行为，必然包括实施某种警察职务行为在内。本案的逮捕行为（非法拘禁）正是这种警察职务行为，是本案招摇撞骗行为不可分割的组成部分。因此，非法拘禁行为已经不允许再次重复评价，不成立非法拘禁罪。对于这种多个行为共存竞合的复杂案例，传统的三段论定罪模式，由于缺乏直接行为这个指南针，必然陷入迷失方向感的混沌状态，就是顶级的刑法学家都概莫能外，从上述引用的观点中可以看出端倪来。

案例二十一、村民王某和刘某在河边卖鸭蛋，忽然听到河对岸有人喊抓贼，同时看到窃贼黄某从河对面涉水过来。王某随手拿起木棍向黄某打去，黄某内心害怕，就掏出偷来的1200元，表示只要不打自己就把偷来的钱给王、刘二人。王某拿走了1200元，并强行对黄某进行搜身，又搜出400元。黄某说这400元是自己的钱。但刘、王二人置之不理，黄某躲起来后，河对岸追赶小偷的人问王、刘二人是否看到小偷，刘某谎称已经朝某方向逃离。追赶的人走后，王、刘二人放走了黄某，平分了1600元钱。对王、刘二人的行为应当如何处理？张教授认为王某和刘某拿起黄某1200元的行为，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。拿走黄某400元的行为成立抢劫罪。

笔者认为，本案系黑吃黑的抢劫案，犯罪金额为1600元。当王某和刘某听到抓贼喊声，同时看到窃贼黄某涉水过来，立即明白黄某因实施盗窃行为而处在被他人追赶逃跑过程中。王某随手拿起木棍向黄某打去，是对黄某的故意伤害行为。当黄某拿出赃款来收买两行为人时，两人同意并对黄某强行搜身，王某和刘某当初欲打击黄某的暴力行为，随即转化为强行劫取黄某本人钱财及所盗赃款的手段行为，并当场获得钱款，构成抢劫罪。当然，这种类型的抢劫罪有乘人之危的成分，其社会危害性比普通的抢劫罪相对要少些。从黄某的角度看，当时前有王某和刘某的拦截，后有其他人追赶，陷入了不能反抗无法反抗的境地。从当时追赶的人还相距比较远的事实来看，黄某主要是害怕王某和刘某两人殴打自己而主动或者被动交出钱款的，抢劫定性符合事实。本案的直接行为是王某和刘某强行劫取黄某钱款的行为。书中将黄某本人400元及其盗窃所得1200元赃款分别定性的观点，人为割裂案件事实的整体性，并不符合客观实际，含有主观臆测的成分。本案王某和刘某并没有实施任何一种掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

案件二十二、甲乙丙丁四人打算通过虚假赌博来骗A的钱。甲负责准备监控赌桌的监控器，乙负责制作有利于作弊的扑克牌，丙准备了赌博时发信号的振动器等。在一切器具准备好之后，四人将A约到了某宾馆的房间内赌博。甲乙丙负责与A在赌桌上赌博，丁负责在隔壁房间通过事先准备好的监控器监控赌局，并通过事先准备好的作弊器具给甲乙丙三人发信号。最后，A在这场赌博中总共输了355万元。但由于A当时没有带够现金，故甲乙丙三人要求A写下欠条。当A将自己写好的欠条交给甲时，丙身上携带的作弊器材掉了下来，A发现自己被骗以后，就上去抢自己交给甲的欠条，甲乙丙三人为了阻止A抢走欠条，就对A实施暴力，在乙用随手抡起来的酒瓶砸晕A之后，甲乙丙逃离了现场。当服务员发现A之后，A已经死亡。该案应如何处理？张教授认为本案的关键问题是，能否将甲乙丙使用暴力阻止A抢回欠条的行为认定为使用暴力窝藏赃物。麻烦在于，欠条只是一个债权凭证，不是债权本身，而第269条中“窝藏赃物”中的“赃物”应该是前面犯盗窃、诈骗、抢夺的犯罪所得。也就是说，行为人所窝藏的赃物与行为人事先取的赃物必须具有同一性。可以认为三行为人通过欺骗手段获得欠条这一赃物，后来为了窝藏这一赃物而对被害人实施了暴力，因而成立事后抢劫。但是，如果从实质上判断，又似乎难以认为二者具有同一性。也就是说，在我们国家，虽然认为财物包括有体物与财产性利益，但是，作为有体物的欠条，其本身的价值并没有达到数额较大的要求。另一方面，欠条所记载的财产性利益虽然达到了数额较大的要求，但三名被告人并不是为了直接窝藏财产性利益。于是，出现了这样的局面：三名被告人先前的诈骗行为取得了财产性利益，后来为了窝藏证明财产性利益的欠条，而对被害人实施了暴力。如此判断，就导致三名被告人主观上“窝藏赃物”中的“赃物”（作为有体物的欠条）与先前的诈骗行为所取得的“赃物”（欠条所证明的财产性利益）并不具有同一性。通过扩大解释，将财产性利益理解为“财物”，从而肯定了财产性利益也可以成为诈骗罪的对象。因此本案甲乙丙抢劫的数额应该与他们之前诈骗罪的数额相同，都是355万元。

笔者认为，本案系抢劫案（未遂）。本案中的欠条是财产性利益的载体，体现了财产性利益，欠条本身就是诈骗犯罪所得赃物，三名被告人由于作弊工具暴露导致诈骗行为露馅后，为了窝藏赃物（欠条）排除被害人的反抗而当场使用暴力，其行为构成抢劫罪（未遂）。上述有关欠条只是债权凭证，不是债权本身的观点，人为地割裂了两者之间是一体两面的关系，犯了以偏概全的错误，直接导致前述论证中同一性认定产生矛盾。然后，又通过犯另一个错误——即把财产性利益纳入财物范畴——扩大解释的方式，来解决同一性认定产生的矛盾，得出了本案系抢劫既遂的结论，抢劫金额为355万元。这显然是不符合实际的。

案例二十三、甲被网上通缉，被捕之后，甲随身携带的物品被公安机关全部扣押，但负责扣押的公安机关并没有制作相应的扣押清单。乙、丙是该公安局的协警，负责看管甲及被扣押的甲的财物。乙发现扣押的财物中有一张银行卡，就要求甲说出该卡的密码。甲向乙说出了银行卡的密码之后，乙趁丙上厕所的时候，到自动柜员机上从甲的银行卡中提取了二万元。乙的行为构成什么罪？张教授认为乙的行为构成盗窃罪。被害人取得的财物与被害人丧失的财物必须具有同一性。乙并没有取得什么债权，而是取得了2万元现金，而甲是丧失了债权。债权与现金虽然是对应的，但不是同一的。所以，只有首先肯定银行是直接被害人，才能体现素材的同一性。那么，一般人为什么不认为银行是被害人呢？这是因为一般人总是从最终结局来看谁受损失，然而，银行把自己的损失立即转移给甲了。也就是说，银行损失2万元现金的同时，通过减少甲的2万元债权来挽回了自己的损失，于是，最终只有甲受到了损失。

笔者认为，本案系信用卡诈骗案。张教授所谓银行是直接被害人的观点，没有事实依据，纯属虚构臆测。事实上，银行只是被骗，并没有被盗。乙冒用甲的银行卡取款，取款前后银行的账目与现金都是相符的，现金被盗的事实并没有发生过。不存在银行现金被盗之后，银行又从其他人那里获得赔偿的事实发生。特别要强调的是，乙取得现金之前，银行是先扣除了甲的银行债权，然后再支付现金给乙的。张教授不了解银行运行机制，认为银行损失2万元现金的同时，通过减少甲的2万元债权来挽回自己的损失，最后只有甲受到了损失，这种观点完全是子虚乌有的。银行真要是被盗了现金，债权如何能够弥补现金损失呢？银行现金被盗的同时，能及时扣除其他人的债权，确保银行不受损失。这种事实成立的话，比银行工作人员在现场还要称职，现金被盗的事实又怎么可能会发生呢？关于ATM机的角色，日本刑法学界搞错了，张教授照搬照抄，结论出错不可避免。本案直接行为是乙冒用甲的信用卡的行为，不具有职务性，故构成信用卡诈骗罪。

共计46个案例分析，请阅读左下角原文链接......

上述案例的定性折射出张教授存在二个明显缺陷，一是知识面不足，面对事实不清的案情容易犯想当然的错误，陷入主观主义的泥潭；二是无视通说及司法实践的实际，随意扩大法条用语的内涵。刑法是面向社会公众的，对刑法的解释不允许背离社会公众一般人的理解。教授对不少刑法条文及其用语的解释，除了他自己及刑法专业人士能够理解之外，很少有人能够理解，显然超出了国民的预期，违背了法条的立法意旨，这种所谓的实质解释都是违反罪刑法定原则的。

刑法打击的目标是直接行为，一般是直接符合犯罪构成要件（法条）的行为，也可以是直接造成危害结果的行为。直接行为是案件定性的关键所在，尤其在案情复杂的情形下，直接行为就是案件准确定性的指南针，使人不会迷失方向。三段论定罪模式没有这个指南针，容易丧失方向感，陷入迷魂阵，就是刑法学专家都是不能幸免的。张教授对于直接行为的概念，并没有清醒的认识，对一些常用的法条都存在多处理解错误，其实质是没有把罪刑法定原则真正放在心上。尽管张教授反复强调自己是坚持罪刑法定原则的实质解释论，可是在案例分析中常常成为空头支票，无法兑现。对此，从上述四十多个案例分析中可以得到充分的诠释。必须承认，教授的法理论证功夫是非常了得的，那怕就是荒谬的观点，也能达到“言之凿凿”“滴水不漏”的程度。在很多案例中，教授存在知识面不足的问题。不过，教授利用熟练的法理论证技巧，扬长避短，似是而非地解决事实不清案件的定性问题，其实质就是主观主义作祟。教授极力推崇的所谓实质解释论，应用到实际案例中，要么与事实相违背，要么与法律规范不符，问题之大错误之多，达到了令人难以置信的程度。

笔者认为书中的不符合实际的观点多是个小问题，然而这本书成为畅销书才是个大问题。这说明刑法学高等教育存在着严重的偏差——过于强调法理逻辑的作用——已经形成大气候了。具体表现有检察院重心放在法庭辩论，法院强调判决书的说理论证，等等。这些都是捡了芝麻丢了西瓜的表现，没有抓住主要矛盾，是司法机关面对众多疑难案例深感力不从心的主要根源之所在。刑事司法的主要矛盾在于案件事实清楚是否清楚，法律适用只是次要矛盾。在法律适用中，形式适用是主要矛盾，实质适用是次要矛盾。在实质适用时，法理论证才是必要的；在形式适用时，法理论证是多余的。可见，强调法理论证，无非是抓住次要矛盾的错误导向，这种工作思路和方法是不可能取得良好效果的。事实上，不管是什么疑难案件，只要案件事实清楚了，应用直接定性模式办案，法庭辩论和判决书的说理论证根本不成为问题，最多算个迎刃而解的小问题。例如，一起普通的盗窃案，事实清楚，法庭辩论或者法理论证会存在问题么？令人遗憾的是，许多法律人包括张教授等刑法学家在内，认为自己是专门解决案件法律适用问题的专业人士，接手案件后就把注意力集中在法律适用上，以至于案件事实是否清楚往往被忽视了，结果把主次矛盾的顺序恰好颠倒了，造成办案效率大幅降低，办案质量严重下降的后果。我国刑法学界存在的这种重法理逻辑的偏差，严重影响了学子们及实务界，对我国刑事司法将造成长期的消极影响。具体表现有经常召开检委会审委会研究定性把握不准的案件，相同案件的刑事司法判决出现了“百花齐放”“百家争鸣”的现象，等等。相比之下，直接定性法具有三段论无法比拟的优势。如果法学教育及实务部门推广应用直接定性法，当前实务部门中的许多问题将迎刃而解，办案效率成倍提高，并能确保办案的质量。