试论我国民事诉讼中免证事实之应有范围及其适用

【学科分类】民事诉讼法
【出处】《法学评论》2004年第4期
【摘要】本文依证据法之基本理论，结合我国现行民事诉讼法，以独特的视角对现行司法解释中关于免证事实之规范作了全方位的检视。本文认为，在现行民事诉讼运作模式下，惟众所周知之事实与推定之事实始属免证事实。在此基础上，本文进一步对这两项该免证事实之适用分别作了阐析。
【关键词】免证事实;辩论主义;证明力
【写作年份】2004年


【正文】

在民事诉讼理论上，免证事实又称不要证事实，乃指无须经由当事人两造提供证据予以证明，而可直接由受诉法院裁判确认之事实。因现代民事诉讼皆采证据裁判主义，受诉法院认定案件事实端以证据为基础，故免证事实乃为证据裁判主义之例外。又因在民事诉讼中，当事人两造负举证之责，故免证事实同时构成举证责任之例外。由于免证事实攸关当事人举证责任之界阈，关乎当事人两造利益至巨，故各国立法例皆对免证事实予以明确界定，以杜受诉法院恣意滥用之弊。尽管我国现行民诉法并未明定哪些事实无需当事人举证，但《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）则先后对免证事实作了相对明确之界定，从而部分为民事审判实践中受诉法院认定免证事实提供了依据。然则细细推究该两项司法解释关于免证事实之规范，不难窥见，其存在诸多与现行立法结构和相关诉讼理论相乖悖之罅漏。举其荦荦大者，尤以免证事实范围之不当与适用之失范为著。是故，从理论上厘定现行法框架下免证事实之应有范围并对其正确适用予以阐说洵属必要。本文之写作即是基于此一目的之考量。

一、免证事实在现行司法解释上的体现

虽然现行民诉法关于免证事实之规范付之阙如，然《适用意见》第75条和《证据规定》第8条、第9条，则皆对免证事实之范围作了相对明确之界定。

《适用意见》第75条规定：“下列事实，当事人无需举证：（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；（2）众所周知的事实和自然规律及定理；（3）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（5）已为有效公证书所证明的事实。”《证据规定》第8条第1、2款规定：“（第1款）诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。（第2款）对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”《证据规定》第9条规定：“（第1款）下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。（第2款）前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”

尽管《适用意见》第75条关于免证事实之规范依“新法优于旧法”之法律适用原则，不再具有指导民事审判实践的效力，但这丝毫不影响其在学理研究上的价值。这是因为，将最高人民法院于不同年代（《适用意见》于1992年公布，《证据规定》于2001年公布）对同一制度所作的规范予以比较考察，不仅能窥见司法解释制定者关于此项制度适用之价值取向上的更易，从而为将来立法者之价值抉择提供参考，并且能够为将来的立法提供部分之实证资料，从而裨益于立法之完善。本此之旨，本文试对该两项规范比较如下：

其一，《证据规定》第8条第1、2款分别规范了明示的自认与默示的自认，[1]并明定两者皆为免证事实。与《适用意见》第1项相比，《证据规定》不仅增加了拟制的自认制度，从而将拟制自认之事实亦纳入免证事实之范围，并且注意到了《适用意见》第1项“一方当事人对诉讼请求的承认”在效力上与自认尚非同一，[2]并将其摈除在免证事实之外，足资认同。

其二，《证据规定》第9条一改《适用意见》第75条将“众所周知的事实”与“自然规律及定理”并列规范之样式，于第（二）项、第（三）项对二者予以分列诚属妥适。这是因为“众所周知的事实”与“自然规律及定理”从内涵上讲并非同一层面之事物，将其并列从逻辑上讲殊非妥当。

其三，相对于《适用意见》第75条，《证据规定》第9条增列“仲裁裁决所确认的事实”作为免证事实之一。窥其缘由，我们认为可能是因为《适用意见》公布之时，仲裁尚不采一裁终局制，仲裁裁决作出后，当事人不服仍可向法院起诉，故将仲裁裁决之事实作为免证事实尚存在制度上的障碍。

其四，依《证据规定》第9条第2款可知，受诉法院关于免证事实之适用并非绝对。表现为除“自然规律及定理”外，其他各项免证事实均允许对方当事人提供相反的证据予以推翻。

尽管如此，《证据规定》与《适用意见》在免证事实范围的界定上，从整体上看几乎同一，这充分表明法律适用者关于免证事实应有之义的认识并未有实质性的改变，《适用意见》所存在的舛误仍为《证据规定》所沿袭。我们认为，其根本缘由在于法律适用者对现行民事诉讼之运作模式及相关诉讼理论缺乏基本认识。在我们看来，以现行民事诉讼运作模式为断，自认之事实并不能称为民事诉讼中的免证事实。衡诸相关诉讼理论，自然规律及定理，生效裁判所确认的事实，仲裁裁决所确认的事实，有效公证文书所确认的事实亦不能当然地作为民事诉讼中的免证事实。在现行民诉法之框架下，惟众所周知的事实与推定的事实始能成为民事诉讼中的免证事实。

二、自认的事实不能作为我国民事诉讼中的免证事实

自认的事实之所以不能作为我国民事诉讼中的免证事实，其根本原因在于自认乃辩论主义之产物，在采职权探知主义之我国决无适用之余地。现代各国民事诉讼，就当事人对诉讼资料（证据资料）之提供与受诉法院认定案件事实之关系而言，殆有两种运作模式：一日辩论主义，二日职权探知主义。辩论主义包括三层要义：其一，受诉法院不能斟酌当事人两造未主张之事实作为判决之基础资料；其二，对于当事人两造之间无争执之事实（自认、拟制自认），受诉法院无需调查证据，可直接采纳作为判决的基础资料；其三，受诉法院对于当事人两造争执之事实，应依当事人所声明之证据予以调查。[3]而职权探知主义在内涵上与辩论主义截然相左，表现为：其一，对于当事人两造未主张之事实，受诉法院亦可将其作为裁判的基础；其二，对于当事人两造之间无争执之事实，受诉法院仍需调查其真伪，而不能直接采纳作为判决之基础资料；其三，受诉法院对事实之调查不受当事人所声明之证据范围的限制。比较辩论主义与职权探知主义的内涵可得知，自认乃为充分尊重当事人两造之意思表示的辩论主义之民事诉讼所独有，而职权探知主义以发现案件事实真相为第一要义，对当事人两造意思表示之尊重则退居其次，故其无自认制度之适用基础。

综观我国现行民诉法，似仍采职权探知主义，具体理由有三：

其一，当事人主张的事实并无拘束受诉法院裁判基础资料范围之功能，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第71条第2款“当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实”之规定即为适证。

其二，民诉法第63条规定：“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”据此可知，在现行立法上，当事人的陈述乃一独立之证据资料，[4]也即在现行立法层面，当事人是作为一证据方法而存在的。正是由于现行立法仅将当事人作为证据方法而未明确赋予其诉讼资料提供主体之地位，当事人的陈述并不具有辩论主义民事诉讼当事人主张之应有功能，故即便在当事人陈述中，当事人之间不存在争执之事实，受诉法院也应调查其真伪而不能直接采用，同法第71条第1款“人民法院对当事人陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”即明示斯旨。

其三，民诉法第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”由此可知，在我国，受诉法院认定案件事实不受当事人所声明的证据方法之限制，在当事人声明的证据以外，为审理案件的需要，受诉法院自可依职权主动调查证据。

正是由于现行立法仍采职权探知主义，故自认制度尚无立足之本。诚如我国台湾地区学者杨建华先生所言，“自认之事实所以亦无须证明，系基于辩论主义而来，故于不采取辩论主义制度之大陆，即不承认之”。[5]

或许有人认为，即便现行立法未采辩论主义而无自认之适用，司法解释未尝不能对立法予以突破，规定自认制度，并将自认之事实作为免证事实之一种予以规范。对此，我们认为，即便承认司法解释能够突破现行立法，创制某一立法上未规范之制度，仅就技术规范层面着眼，亦断难认司法解释可以单独创设自认制度。这是因为，作为辩论主义核心要义之一的自认，其与辩论主义的其他要义桴鼓相应，殊难割裂单独予以规范。因此，只有在全方位承受辩论主义之前提下，自认之规范始有其合理性。

三、自然规律及定理乃受诉法院认定事实之前提。并非免证事实

严格讲来，“自然规律”及“定理”并非一纯粹法学术语，依《现代汉语词典》的解释，“自然规律”乃是指“存在于自然界的客观事物内部的规律”。“定理”指的是“已经证明具有正确性，可以作为原则或规律的命题或公式”。从内涵上讲，无论是自然规律还是定理，皆乃人们从生活行为经验中获得的关于事物间因果关系或性质状态的知识或法则。[6]从外延上讲，自然规律及定理乃经验法则的一部分，诚如我国台湾地区一位学者雷万来所言：“经验法则……就内容而言，包括一切以自然科学的方法检验或观察自然现象归纳之自然法则；支配人类思考作用之伦理法则、数学上之原理、社会生活之道义、伦理及惯例、交易上之习惯；以及有关学术、艺术、技术、商业及工业等一切生活活动之一切法则。”[7]显而易见，自然规律和定理皆为脱离具体事实之抽象知识法则，二者均系法律三段论推论之大前提，为受诉法院判断事实时所应遵循之基准。而免证事实就其本质而言，究为某一具体事实，是法律三段论推论的小前提，因此，司法解释将自然规律和定理定位为免证事实，其之不当至为显然。

四、生效裁判所确认之事实、生效仲裁裁决所确认之事实及有效公证文书所证明之事实乃特殊公文书所载明之事实，并非免证事实

《适用意见》与《证据规定》皆将生效裁判所确认之事实作为免证事实予以规范，绝非妥适，这是因为：

其一，从逻辑上予以考察，生效裁判所确认之事实实际上是生效裁判文书所载明之事实，也即该事实乃以生效裁判文书为其载体。故该事实就其本质而言仍为证据资料之一种，并以生效裁判文书为其证据方法。而免证事实从本质上讲，乃无需通过证据调查即可由受诉法院确认之事实，该事实之认定与受诉法院之证据调查无涉。因此，将生效裁判所确认之事实作为免证事实在逻辑上显然难以立足。

其二，即便认为现行司法解释将生效裁判所确认之事实作为免证事实，蕴含直接赋予生效裁判文书具有实质证据力之旨也难以成立，因为此举不仅与现行立法之精神有违，也与诉讼理论不相契合。依民诉法第65条第2款“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力”之规定可以得知，在我国，无论是公文书，还是私文书，[8]均不当然具有实质的证据力。是否具有证据效力需要受诉法院在双方当事人言词辩论的基础上斟酌判断。按诸诉讼理论，公文书与私文书之区别主要表现在形式证据力之认定这一层面。[9]具体来讲，如果为私文书，应由举证人证明其为真正；并且若私文书经本人或其代理人签名、盖章或按指印推定其为真正；若为公文书，法律直接推定其具有形式证据力，法官无自由心证之余地。[10]至于实质证据力，不论公文书还是私文书皆赖法官依自由心证为具体判断，公文书绝无当然具有实质证据力之理。无论该公文书为法院之刑事裁判书还是民事裁判书皆然。诚如我国台湾地区一位学者吴光陆所言：“民事法院不可径以刑事判决为据即认有证明力，仍因就刑事判决认定事实之凭据辩论调查，以决定该判决书有无证明力，至若它案之民事判决亦同，并非当然有证明力。”[11]《证据规定》将生效裁判书所确认之事实确定为免证事实，也即直接赋予生效裁判文书以实质证据力，无异于剥夺了受诉法院对该特殊书证内容之自由判断（从某种意义上讲，该项规定显有法定证据主义之色彩），妨碍了受案法官对案件事实心证的形成，对当事人未免过酷。

至于在制作程序之保障上远较裁判书为弱的仲裁裁决书以及公证文书更不应赋予其实质证据力，因此，《证据规定》将生效仲裁裁决所确认的事实及公证文书所证明的事实作为免证事实之不妥自不待言。

五、免证事实之适用

一如上述，在现行民诉法之框架下，惟众所周知之事实与推定的事实方可成为民事诉讼中之免证事实。但由于两者成为免证事实之基础不同，在适用上自然存在较大差异。

（一）众所周知之事实

所谓众所周知之事实，是指具有一般知识与经验之不特定的普通人都相信，且会在毫无怀疑的程度上予以相信的事实。法官以此作为裁判基础时，由于其具有公知的客观性，无需经由当事人举证证明，即会在内心达到对该事实确信的状态。

众所周知之事实之所以无需由当事人举证证明，乃由于其本身固有的显著性与客观真实性使然，故将众所周知之事实明定为免证事实，乃各国立法上之通例，无论其采辩论主义还是采职权探知主义皆然。一般而言，某一项事实作为众所周知之事实必须同时具备两个条件：其一，诉讼发生时，该事实为社会上一般成员所知晓。故某一事实若仅为具有特定职业、地位的人所知悉，而非一般人所知晓，即不属于众所周知之事实。全国范围内一般成员所知晓之事实固然为众所周知之事实，受诉法院辖区内多数人所周知之事实也应被理解为众所周知之事实。其二，该事实同时也为受诉法院之法官所知晓。在独任制下，因只一名法官为审判，该事实需该独任法官知晓自无疑义；在合议制下，依通说，其只需合议庭多数法官知悉即可，而不必要求合议庭所有成员均对该事实有所知晓。因为合议庭成员受教育程度及生活经验不尽相同，若某一事实因少数法官不知而认其为非众所周知之事实，徒增当事人举证负担，亦有违合议庭多数决议的原则。至于第二审法院对于第一审法院认定的众所周知之事实之审查自亦应以其是否为第一审法院管辖区域内一般社会成员所周知为断，而不得以第二审法院管辖区域内社会成员是否知悉为标准。

当然，如某事实并非显著，或当事人之间对其有争执，自然即非众所周知之事实。在采辩论主义之立法例的国家或地区，对于众所周知之事实是否也必须经由当事人主张，向有两说：一为“积极说”；另一为“消极说”.前者认为，某一事实纵为众所周知之事实，也须经由当事人主张，受诉法院始可采纳。也即，受诉法院对于众所周知事实之认定仍受主张责任之规制。而后者则认为，对于众所周知之事实，受诉法院可依职权直接予以认定而无待当事人主张。[12]由于我国民事诉讼不采辩论主义，受诉法院自然可依职权直接认定众所周知之事实。当然，为维护当事人之程序利益，受诉法院认定该众所周知之事实时，应赋予因该事实被认定而处于不利地位的一方当事人在法庭辩论时阐述不同意见、提出相反证据的机会。《证据规定》第9条第2款亦明示斯旨。

（二）推定之事实

从理论上讲，推定分为法律上的推定与事实上的推定。所谓法律上的推定，乃是指“法律本于他事实，而认定某事实为真伪之规定”。[13]所谓事实上的推定，乃是指受诉法院依据已明了之事实（已经证明的事实或不要证事实），运用经验法则，推定应证事实之真伪。法律上的推定与事实上的推定在适用上存在本质上的差别，主要表现为：在法律上的推定，由于推定事实乃法律规范预先创设，故基础事实一旦被予以证明，法官即必须按照该法律上的规范认定推定事实之存在。因此，对于法律上推定事实之认定，法官并无自由斟酌判断之余地。就此而言，法律上的推定改变了证明的主题。而事实上的推定乃法官依据经验法则，基于自由心证所为之逻辑推论。由于该推定事实非法律预先规定之事实，仅为法官依据经验法则所得心证之结果。故在事实上的推定，证明主题并无改变。正因为二者存在上述之本质区别，使得法律上的推定与事实上的推定对当事人举证责任的影响迥然相异。也即法律上的推定乃实体法规范，直接导致举证责任之转移，因此对造当事人欲反驳推定事实必须提供本证，让法官对该推定事实之不存在达到内心确信的程度始为成功。而事实上的推定并不使举证责任发生转移，对于该推定事实自始至终由主张其存在的当事人负举证责任，故对方当事人为反驳该推定事实，只须提供反证据，让法官对该推定事实形成不了内心确信，也即使该事实处于真伪不明状态即可。

从《证据规定》第9条第2款的规定看，不管是对法律上推定的事实还是对事实上推定的事实之反驳，均要求当事人提出“足以推翻”之证据，根本未注意到反驳这两种推定事实在证明要求上并非同一，其结果，在受诉法院适用事实上的推定时必然会加重反驳推定事实存在之当事人之举证负担，对当事人两造之公平保护殊欠周全。

六、结论

基于上述分析，我们认为：（1）在尚未确立辩论主义之现阶段，民事诉讼应无自认制度之适用，自认之事实当然不能作为免证事实；（2）自然规律及定理从本质上讲，乃经验法则之一部分，是法院认定案件事实之前提，自非免证事实；（3）生效裁判所确认之事实、生效仲裁裁决所确认之事实及有效公证文书所证明之事实从性质上讲，乃生效裁判书、生效仲裁裁决书及公证文书所载明之事实，前揭文书并无当然之实质证据力，故也不应将其所载明之事实作为免证事实之对待。在现行民事诉讼框架之下，只有众所周知之事实及推定之事实始可纳入免证事实范畴，惟在民事审判实践中对其适用时，应合理界定众所周知之事实之界域，区分法律上的推定与事实上的推定，俾于诉讼理论相侔。




【作者简介】
占善刚，单位为武汉大学；刘显鹏，单位为武汉大学。


【注释】
[1]从诉讼理论上讲，自认乃是指在民事诉讼中，一方当事人对对方当事人所主张的不利于己之事实以明示或默示的方式所作的承认。因此，自认的对象仅为对该当事人不利的事实。《证据规定》第8条并未对此予以明确区分，故严格讲来，其尚未确立真正意义上的自认制度。
[2]自认与对诉讼请求的承认乃两种不同制度。从诉讼理论上讲，两者差别主要表现为：（1）后果不同。对于自认的事实受诉法院可直接予以裁判确认，从而免除自认当事人对造的举证责任。而对诉讼请求的承认即意味着对诉讼标的的认诺，受诉法院可直接基于该行为作出该方当事人败诉的判决。（2）主体不同。自认的主体可以是当事人任何一造，而对诉讼请求的承认之主体只能是被告。
[3]关于民事诉讼采纳辩论主义的根据，参见骆永家：《既判力之研究》，“辩论主义与处分权主义”，台湾三民书局1999年版，第207页。
[4]从理论上讲，所谓证据资料，乃是指受诉法院经由证据方法之调查所获得的用以形成心证的事实。所谓证据方法指的是可由受诉法院予以调查的客观载体。证据方法之作用在于受诉法院对其予以调查可获得相应之证据资料。根据载体的不同，证据方法可分为人的证据方法与物的证据方法。与我国将当事人作为人的证据方法不同的是，在采辩论主义的德国、日本及我国台湾地区，当事人乃诉讼资料之主体，并非一独立之证据方法，受诉法院对当事人的询问仅为证据调查之辅助手段，也即受诉法院只有在对其他证据进行调查后仍不能获得对案件事实之心证始可为之。参见《德国民事诉讼法》第445条、《日本民事诉讼法》第217条及我国台湾地区“民事诉讼法”第367条。虽然近来德、日及我国台湾地区为促进案件审理之集中化，加大了法官询问当事人之力度，惟依学者之解释，法官询问当事人仍应在无法通过其他证据调查获得心证时始可适用，以免动摇辩论主义之根基。参见陈计男：《民事诉讼法论》，台湾三民书局2002年8月版。第427页。
[5]杨建华主编：《海峡两岸民事程序法论》，月旦出版股份有限公司1997年版，第327页。
[6]参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1987年版，第7页。
[7]雷万来：《民事证据法论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版，第33页。
[8]从诉讼理论上讲，文书（书证）分为公文书和私文书两种。所谓公文书，乃指机关或公务员按其职务依照法定方式所制作之文书；与其相对，即为私文书。见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，三民书局2002年版，第398页。现行立法虽然不承认公文书与私文书之分类，但依《证据规定》第77条“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”之规定可知，民事审判实践尚承认二者之分类。
[9]在大陆法系，文书（书证）的证据力分为形式证据力和实质证据力。“文书真正成立时所存在之证据力，亦即足证其做成人实曾为文书内所记载之陈述或报告，是为形式上之证据力；文书所记载事项得据为判断材料时所存之证据力，亦即文书之内容，是为某事项之证明，是为实质上之证据力。文书的形式证据力是文书实质证据力的前提条件，文书必须首先具有形式证据力才有判断其实质证据力的必要”。前引[8]，王甲乙、杨建华、郑健才书，第398页。
[10] 前引[8]，王甲乙、杨建华、郑健才书，第398页。
[11]吴光陆：“判决是否当然有证据力”，载《月旦法学杂志》第32期，第13页。
[12]参见前引[6]，骆永家书，第35页。
[13]前引[8]，王甲乙、杨建华、郑健才书，第260页。