刑民交叉新解系列之二--商业秘密侵权刑民交叉法问题

一、侵犯商业秘密刑民问题的展开

自从侵犯商业秘密罪被《刑法》确立后，侵犯商业秘密所引发的纠纷归属于刑事还是民事就一直存在争议。而对于权利人来说，采用刑事还是民事手段维护权利，也是实践操作中相当困惑的问题。对此，有观点认为，如果能解决刑事立案难的问题，则通过刑事案件维权更省力也更有效；而另有观点认为，刑事立案难的问题很难突破，而民事立案则相对容易，而且权利人的主要目的是停止侵犯和/或赔偿损失，而并非“一锤子打死对方”，先通过民事案件更容易进入司法程序，也更能通过和解等方式解决，司法实践中也确实民事案件的数量远远高于刑事案件。对此，本文以刑民交叉的思路为基础，通过对比刑民程序的特点及证据适用等问题，以期为刑民边界的厘定和方案选择提供意见和建议。

二、侵犯商业秘密案件刑民交叉的司法

程序

（一）刑事附带民事诉讼的困境

《刑事诉讼法》第九十九条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。《刑事诉讼法司法解释》第一百三十八条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。在司法实践中，对于商业秘密的刑事附带民事案件的受理，各地的处理有所不同，但主流意见还是排斥刑事附带民事诉讼的处理，其将行为人侵犯的对象认定为区别于权利人的人身权利或财物以外的商业秘密所有者知识产权权益[1]。比如江苏省高级人民法院在审理年锋电缆（苏州）有限公司侵犯商业秘密案件[2]时就指出，“本案中，鹏玮公司指控年锋苏州公司侵犯其商业秘密犯罪，既不属于因人身权利受到犯罪侵犯，也不属于其财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失，故其提起附带民事诉讼不符合法定条件”。

（二）“先刑后民”固有原则的例外

在我国刑重于民的司法状况下，大多数法院倾向于采用“先刑后民”的方式处理刑民交叉问题，对于侵犯商业秘密的案件亦不例外，但这种机械的“先刑后民”处理方式就有可能造成刑民判决之间冲突的情况发生。比如，法院审理侵犯商业秘密案件需要先确定原告所主张的商业秘密的构成及权利归属，商业秘密刑事案件也是如此。但商业秘密本身不同于专利权、商标权等其他知识产权具有明确的权利归属标准，就可能因刑民领域对权利归属的证明标准和认定路径的不同而导致刑民判决出现冲突。

实践中，基于我国公安机关侦查的保密性，犯罪嫌疑人可能无法知晓涉案商业秘密的内容和范围，因此就可能会出现受害人将公有领域技术作为自己技术秘密进行刑事报案的情况，在后续审理中或者造成冤狱或者被法院推翻。最高人民法院民二庭庭长宋晓明对该问题就曾指出，“不能绝对地说先刑后民，在某些情况下，还存在先民后刑的情况。例如，在审理侵害商业秘密刑事案件时，需先通过对民商事纠纷案件的审理确定权利主体后，才能进行刑事案件的审理，确定犯罪嫌疑人是否构成犯罪”[3]。

清华大学的周光权教授也指出，在涉及侵权行为的犯罪案件认定中，关于知识产权的权利归属有时候需要仔细辨析。如果商业秘密权利人究竟是谁在民事上存在较大争议，就应当通过民事途径解决，而不宜作为犯罪处理，否则既可能冲击法秩序统一性原理，也可能动摇刑法谦抑性[4]。就此，周光权教授举了个案例：乙药业公司委托甲公司研发某种半自动发药机，并约定该发药机的图纸、软件及知识产权归乙药业公司所有，甲公司不得以任何方式转让给第三方。检察机关指控，甲公司在合作过程中违反约定向他人提供约定研发的设备，给乙药业公司造成巨大经济损失，其行为构成侵犯商业秘密罪。对此，甲公司对发药机进行设计和生产存有多份图纸草稿，而乙药业公司据以报案的图纸系由甲公司移交的三维图还原而成，且资料、数据均残缺不全，难以与甲公司掌握的全套图纸相提并论。此外，本案中的乙药业公司没有支付研发的对价，且研发设计的成本没有进行过核算，故双方对于该技术秘密的归属存有异议。而技术秘密的归属属于专业性较高的问题，公安机关可能难以准确评定。

（三）刑民并行的趋势

作为刑民交叉案件基础规定的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有相关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关”。第十条规定“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”

《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》也指出，涉及同一侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结的，当事人可以请求法院中止审理侵犯商业秘密民事案件。是否中止审理，由民事案件的审理法院根据案件具体情况确定。

在《人民法院反垄断和反不正当竞争典型案例》中就有一起涉及侵犯商业秘密刑民交叉问题的经典案例[5]：慈星公司认为必沃公司违反协议约定，利用慈星公司要求保密的技术图纸生产横机设备的行为，侵害了慈星公司的商业秘密，遂诉至法院，此时浙江省宁波市公安局针对必沃公司涉嫌侵犯商业秘密罪有关事项立案侦查。一审法院认为，浙江省宁波市公安局侦查的事实涵盖了涉案协议和图纸相关内容，故裁定移送公安机关处理。必沃公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院二审认为，本案系慈星公司以必沃公司违反合同约定为由所提起的合同之诉，系技术秘密许可使用合同法律关系。而浙江省宁波市公安局所立案侦查的必沃公司涉嫌商业秘密犯罪，系必沃公司涉嫌侵犯慈星公司商业秘密的侵权法律关系。二者所涉法律关系不同，并非基于同一法律事实所产生的法律关系，分别涉及经济纠纷和涉嫌经济犯罪，仅是二者所涉案件事实具有重合之处。一审法院应将与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的犯罪嫌疑线索、材料移送浙江省宁波市公安局，但也应继续审理本案所涉技术秘密许可使用合同纠纷，故裁定撤销一审裁定，指令一审法院审理。

最高人民法院在评论该案时指出：“深入贯彻中央关于保护产权及保护企业家权益、构建良好法治营商环境的司法政策要求，明确了商业秘密刑民交叉案件的处理原则，既避免了民事诉讼当事人以涉嫌犯罪为由干扰民事诉讼程序的正常进行，保证民事案件的公正和及时处理，也避免了公安机关以经济纠纷为由拒绝刑事立案，导致刑事责任与民事责任混淆，影响司法公正和权威”。

三、侵犯商业秘密刑民案件证据适用及

证明标准

（一）商业秘密的认定及证明

《反不正当竞争法》第九条规定了商业秘密的法定构成要件包括秘密性、价值性和保密性。但涉案的商业秘密信息往往是杂乱、零散、繁多的，无论是技术信息还是经营信息，某项技术或者某份资料是否属于商业秘密应当是明确的，权利人应当明确指出商业秘密的“秘密点”，即区别于公知信息的具体内容[6]。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《商业秘密司法解释》”）第二十七条要求权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》第2.3条也规定“商业秘密案件审理中，权利人都必须先行明确其商业秘密的范围——即明确秘密点”。实务中，商业秘密的秘密点可能是完整信息中的某一项或某几项局部信息，如产品的装配方式、某一关键零部件的加工方法；也可能是已知信息的组合（即完整信息中的所有局部信息单独来看，都不具有秘密性，而其秘密点恰恰在于这些已知信息的组合），例如用已知的产品部件装配出新的产品。[7]

就商业秘密的认定，刑民案件中的认定标准和证据情况基本一致，且都需要确定具体的秘密点，而其核心点和难点在于证明非公知性及保密性。

对此，根据北京知识产权法院发布的《侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》（以下简称“《举证参考》”），原告能够举证证明商业秘密在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，可以主张该商业秘密不为公众所知悉，并进一步就非公知性、保密性和价值性的证据做了细化提示：

而在原告完成上述初步举证后，举证责任则转移至被告，即被告需要就（1）案涉商业秘密在被诉侵权行为发生时已为公众所知悉；（2）原告未采取相应保密措施；（3）该商业秘密已不具有商业价值等进行举证。比如，被告可以举证证明原告主张的商业秘密在所属领域属于一般常识或者行业惯例；原告商业秘密仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得；原告商业秘密已经在公开出版物或者其他媒体上公开。被告主张原告商业秘密未采取相应保密措施的，可以通过保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密价值相对应程度、所涉信息载体的特性、他人通过正当方式获得的难易程度等方面进行举证。

此外，由于商业秘密特别是技术秘密的专业性和复杂性，对于商业秘密的认定也多通过司法鉴定或专家证人的方式来查明事实。

相较于民事案件，由于犯罪嫌疑人在刑事案件侦查阶段鲜少能获知涉案的具体秘密点，导致其难以组织证据应对或有效提出抗辩，而公安机关或检察院基于刑事案件的证明要求，通常会采用第三方司法鉴定的方式来认定专业而复杂的商业秘密，并将司法鉴定意见作为主要认定依据。然而，基于刑事程序的不可逆性，公安机关对于商业秘密的报案通常较谨慎，如报案人在报案时未能提供证明商业秘密的证据，公安机关可能不予立案，故报案人可能会通过第三方机构出具非公知性鉴定报告的方式进行刑事报案。但该报案人自行委托第三方出具的鉴定意见的效力就可能存在瑕疵，比如鉴定机构与鉴定人员资质不够，反复鉴定，鉴定程序瑕疵及鉴定报告公正性等多方面的问题。

（二）侵犯行为的证明

就侵犯行为而言，刑民案件的证明方式存有一定的差异，这是由于民事案件高度盖然性的证明标准及原被告之间举证责任的分配与刑事案件中对于“事实清楚、证据确实充分”的要求不同，并且，刑事案件中基于公安机关强大的侦查能力，其对于相关行为人主观方面及证人证言方面的取证更方便。

在民事案件中，根据《反不正当竞争法》第三十二条的规定，商业秘密权利人只要提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施且“合理表明”商业秘密被侵犯，举证责任就转移至涉嫌侵权人，其应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密或其不存在侵权行为。而该规定还进一步明确权利人提供的初步证据需要完成的证明标准包括：（1）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（2）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（3）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。但该标准仍较模糊，故结合相关案例及司法实务，证明行为人实施了侵犯权利人商业秘密行为的证据可以进一步细化，比如：

•与案涉商业秘密有关的图纸、计划方案、报告书、产品、产品手册、宣传材料、计算机软件、文档等资料；

•被告与第三方订立的含有原告商业秘密的合同、往来文件、沟通记录等，或被告教唆、引诱、帮助他人侵犯商业秘密的录音录像、聊天记录、邮件等；

•被告所用的案涉信息与原告的商业秘密相同或实质上相同的鉴定报告、评估意见、勘验结论、相关专家辅助人意见；

•针对原告商业秘密的密钥、限制访问系统或物理保密装置等被破解、规避的记录等。

相应的，被告可以通过如下证据提出抗辩：

•有资质的鉴定机关、评估机构出具的被诉侵权信息与原告商业秘密不同的鉴定意见、评估报告、勘验结论；

•被告获取、披露、使用或者允许他人使用的商业秘密经过合法授权的授权书、合同、往来文件、沟通记录等；

•被告自行开发研制或者反向工程等的开发文件、研发记录、录音录像文件；

•客户基于对离职员工个人的信赖而自愿与该个人或者其新单位进行市场交易的说明、证人证言；

•用于证明反向工程的相关公开渠道签订的购买合同、凭证，自行或委托他人通过拆卸、测绘、分析等技术手段获取案涉信息的合同、文件、文档数据等。

由于“举证难”一直是商业秘密案件中原告维权难、胜诉率低的痛点，无论是《反不正当竞争法》第三十二条的引入，还是最高人民法院颁布的一系列司法政策文件，均十分关注商业秘密案件权利人举证难的问题，并逐步降低权利人的证明标准。并且，《反不正当竞争法》第三十二条所规定的举证责任及证明标准仅要求权利人初步举证，此“初步证据”标准可能还低于《最高法院人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条所确定的“高度盖然性”证明标准，而“合理表明”亦体现了较低的证明责任，只要有合理的理由相信即可[8]。

但刑事案件则不同，由于刑事案件侦查阶段的取证单方性，“初步举证”甚至“高度盖然性”均无法满足刑事案件的犯罪认定标准。而基于侦查机关强大的侦查能力，其获取的证据也与权利人在民事案件中的举证不同。实践中，除上述民事案件中权利人可能举证的证据以外，侦查机关还可能自行调查或收集诸多证据，如（1）获取权利人商业秘密的工具，如电脑、手机、复印机、照相机、录音笔等拍照、复印、监听工具；（2）犯罪嫌疑人给泄密人员许诺交付的财物、支付钱款的银行流水、许诺高薪的协议、相应的聊天记录、录音录像等；（3）与侵犯商业秘密行为有关的短信、微信、邮件等沟通记录以及知情人员的证人证言等。比如伊特克斯惰性气体系统（北京）有限公司侵犯商业秘密案件[9]中，米开罗那公司提供的《资料交接登记表》显示杜开宁在图纸“接收人”一栏上有签字，表明杜开宁利用职务便利获取了企业商业秘密。专业鉴定机构针对杜开宁车上的纸件图纸及伊特克斯公司技术人员电脑内的光盘图纸出具了《技术鉴定报告书》，表明送检的纸件图纸及光盘图纸包含有和米开罗那公司相同的设备图纸。以上证据证明被告人擅自使用了权利人的商业秘密，实施了侵权行为。

（三）损失数额的证明

《反不正当竞争法》规定了原则化的损失计算方式，包括：权利人实际损失；侵权人的获利；法院酌定的法定赔偿数额。《商业秘密司法解释》确定了权利人可以参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的方式，而法院需根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素综合确定。就权利人的实际损失，主要依据有研发投入、订单数量、平均利润等参数。而侵权获利的证据包括侵权产品销售量、行业平均利润率，如果侵权人是上市公司，则相关数据往往在公告中直接体现。权利人还可以通过公开信息调查、侵权现场调查、公证取证乃至证据保全的方式获取证据。但由于侵权人的获利并不一定都是通过侵犯商业秘密所获得，这就涉及对案涉商业秘密在企业经营获利中贡献率的举证，可以通过行业协会证明、权威研究报告、专家证言等形式提供。[10]而实践中，由于权利人举证不积极和举证困难等情况，导致长期以来商业秘密侵权案件依据实际损失和侵权获利确定赔偿数额的案例较少，法官通常在法定数额内酌定赔偿数额。也就是说，即使权利人难以举证具体损失金额，只要侵权行为成立，至少也可以通过法院来确定赔偿金额。

然而，对于刑事案件来说，由于通常损失金额系构成侵犯商业秘密罪的构成要件之一，侦查机关就需要对造成的损失金额予以明确。为准确确定犯罪数额，则需要重点收集关于涉密产品的利润率、商业秘密对产品技术贡献率、涉密零件是否单独出售或者整体销售、侵权产品的销量、权利人以往的产品销量、市场同类产品的可替代性、商业秘密的许可使用费等方面的证据。而在商业秘密完全被披露导致公众知悉的情况下，可以委托鉴定机构评估商业秘密的商业价值，收集研发成本、耗费人工时、人员薪资等证据。[11]伊特克斯惰性气体系统（北京）有限公司侵犯商业秘密案件中，就是通过被告企业伊特克斯公司与其他主体签订的《销售合同》表明其共销售了七套侵权产品，并结合上海公信中南会计师事务所出具的鉴定报告，就权利人受到的损失，以查实的被侵权产品在市场上销售的总数乘以被侵权产品的合理利润所得之积计算，得出损失数额约为1155万元，已达到了重大损失的标准。

从近几年的民事司法案例来看，民事案件中也不再笼统的适用法定赔偿额，而呈现出通过市场占有率、销售利润、营业利润等多方面确定损失金额的方式。比如香兰素案件[12]中，原告以其香兰素产品因被告低价竞争导致的价格下降部分乘以销售数量计算损失，一审法院认为该方式缺乏明确的法律依据，故此顶格适用法定赔偿，确定侵权损害赔偿为300万元。而最高人民法院在二审中根据《最高人民法院关于审理不正当竞争案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《专利法》第六十五条等相关规定（即“侵权人因侵权所获得利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算；侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”），以侵权人在2011年到2017年期间，实际每年销售的香兰素至少2000吨作为销售数量，乘以权利人销售香兰素产品的价格和利润率，得出销售利润数额作为损害赔偿数额。

四、刑民方案选择考量因素

（一）防止二次泄密

商业秘密的核心在于“秘密”，但主张权利时就可能导致商业秘密的进一步泄露或公开，因此，从程序上确保商业秘密的保密性是方案选择中的重要考虑。在民事案件中，基于民事举证规则以及质证的要求，案涉商业秘密存在二次泄密的风险，而《民事诉讼法》中对于能够接触到商业秘密证据的人的保密责任却没有明确要求，对于泄密的责任也没有相应的措施。而在商业秘密刑事案件取证中，由于通常只有公检法机构办案人员会接触到相应的商业秘密，而《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“《知识产权刑事解释》”）规定了应当事人等书面申请可以根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施，并对违反前款有关保密措施的要求或者法律法规规定的保密义务的追究刑事责任，故基于刑事处罚手段的严厉性，刑事案件中二次泄密的概率可能相对较小。

（二）案件管辖级别及办案人员的专业性

从民事案件审理的管辖和方式来看，民事案件的受理法院通常级别较高，或由专门人民法院或各地中院知识产权法庭审理，二审则由最高人民法院知识产权法庭审理，法官本身专业性较强、经验丰富，且可以获得技术调查官的协助。此外，民事案件中原被告双方的对抗性更强，通过双方举证质证可以查明消极事实，并由法院委托中立机构进行鉴定，防止出现重复鉴定、瑕疵鉴定等问题。而刑事案件的启动在于公安机关，其专业性明显不如专业知识产权法官，且受理该类案件的公安机关级别通常不高，可能难以在专业、复杂的技术问题中收集核心犯罪证据，或因混淆商业秘密的信息载体与商业秘密的概念、随意扩大秘密信息的涵盖范围等，因对商业秘密的误解而造成冤假错案。

（三）刑民程序的特点

从刑法的谦抑性而言，公安机关受理侵犯商业秘密刑事案件的门槛较高，对证据的要求也相对较高。比如，在立案时，公安机关一般会要求权利人证明某些信息能为权利人带来经济利益，或者要求其出具可以证明损失情况的鉴定报告或其他可以证明损失达到该标准的证据，但由于商业秘密自身的特殊性，有的商业秘密可能短期内无法体现经济利益，而关于经济损失方面，权利人自行调查取证的难度和成本极大，往往导致案件不了了之[13]。但在民事案件方面，只要符合《民事诉讼法》规定的起诉立案标准，法院就会立案审理，且基于民事程序相较于刑事程序的灵活性，当事人之间可以协商和解，权利人也可以视情况撤回起诉。

另外，在民事案件中，为了避免权利人遭受其他不可弥补的损失，权利人可以申请财产保全和行为保全以制止侵权行为人正在实施或可能实施的行为，或者采取一定补救措施；而刑事案件中通常只会羁押相关当事人，查封、扣押涉案财产、物品，但侵权行为人仍可能继续其侵害行为。

（四）证据及证明标准

不可否认，刑事案件中公安机关强大的侦查手段对于案件事实的查明及关键证据的取证具有得天独厚的优势，特别是对于权利人内部员工泄密或协助其他人员获取商业秘密的情况下，公安机关通过查扣相关证据材料可以更有效的确定侵犯行为的事实。但如证明犯罪手段的主观证据仅依赖于侵权人的口供，则其证据的稳定性较差。并且如上所述，由于刑事案件必须以达到刑事立案标准的损失数额或其他“情节严重”的情形作为必备的犯罪构成要件，报案人在报案时所需证明的标准较高，导致刑事立案的难度较大。

（五）法律适用

就侵犯商业秘密的民事领域，以《反不正当竞争法》为基础，最高人民法院还出台了《商业秘密司法解释》，各级高级人民法院或专门法院也针对性的出台了审判参考或指引，并且结合日趋成熟完善的知识产权保护的法律法规体系，涉商业秘密法律问题在民事领域已有较完备的法律规范和实务指引。而侵犯商业秘密在刑事领域可适用的法律法规则相对较落后，单就商业秘密的认定来说，此前仅有1997年刑法的规定，而直至本次《刑法修正案十一》才对侵犯商业秘密罪进行修订，而针对商业秘密的认定及行为方式等的细化规定在2020年9月14日生效的《知识产权刑事解释》中才细化完善。但由于刑事案件中是否能够直接适用民事领域的法律规定尚有待商榷，导致刑事案件在法律依据方面稍显不足。

（六）损失赔偿

权利人主张权利的目的就是为了要求侵权行为人停止侵害、赔偿损失。而在刑事案件中，刑事附带民事诉讼目前未得到统一的司法支持，而刑事判决通常仅判决追缴违法所得上缴国库、没收涉案物品等，权利人难以通过刑事判决获得赔偿，其可能还需在刑事判决生效的基础上提出民事诉讼主张赔偿。但如侵权行为人在刑事案件中提出上诉，又可能需经过复杂漫长的二审流程，对于权利人而言，主张权利的成本较高、周期也较长，而商业秘密所带来的商业利益和价值则可能因漫长的维权而减损或丧失。

并且知识产权类民事案件与传统民事案件“损失填补”的原则不同，权利人还可以主张惩罚性损失赔偿，如最高人民法院在“香兰素”案中就指出，“涉案侵权行为本可适用惩罚性赔偿，但因当事人的诉讼请求及新旧法律适用衔接的原因”未支持惩罚性赔偿，但对于2018年以来仍在持续的侵害涉案技术秘密行为，权利人可以依法另行寻求救济[14]。

五、结论

综上所述，在侵犯商业秘密这种带有专业色彩的特殊案件中，采取刑事报案还是民事诉讼需要结合具体的案件背景及取证难易程度等因素综合考虑，比如在民事诉讼陷入僵局或被动时，借助办案机关更高压的侦查程序、更强大的侦查能力收集和固定证据，以刑促民。对于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，民事诉讼的原告无需举证证明，可以直接将刑事判决书或裁定书作为证据提交。据初步检索和统计，2010年至今国内法院审理的民事案件涉及侵犯商业秘密罪在先刑事判决的案例共47件，其中有44件沿用在先刑事判决的证据或认定的事实认定侵权成立。而基于民事程序的特点和优势，通过民事途径实现损失弥补则可能更有效。因此，在《刑法修正案十一》对侵犯商业秘密罪修改的背景下，更需要从刑民交叉的思路找寻商业秘密侵权问题的解决方案。

【注】

[1] 包括《北京市高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的解答(试行)》京高法发〔2009〕226号、《广东省高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的指导意见（试行）》粤高法发〔2008〕36号、《陕西省高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件的指导意见》陕高法发〔2006〕7号、《天津市高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件有关问题的意见》津高法(2006)103号等。

[2] 见江苏省高级人民法院（2014）苏知刑终字第00007号刑事裁定书。

[3 ]宋晓明、张雪楳：“民商事审判若干疑难问题——民刑交叉案件”，民事法律参考微信公众号。

[4] 周光权：“技术信息的权属与侵犯商业秘密罪”，《法治日报》2021年6月9日第9版。

[5] 见最高人民法院（2019）最高法知民终333号民事判决书。

[6] 见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第919号民事判决书。该案中，原告称其从《中国服装》中获得原始数据后加工的“细分市场的表格”中每个品牌的市场份额、销售额均是秘密点。而上海市浦东新区人民法院则认为，商业秘密点是原告要求法院保护构成商业秘密的信息。按照原告的说法，表格中每个数据都是秘密点是不切实际的，不符合商业秘密定义中要求信息的秘密性和实用性，因此“细分市场的表格”不能构成原告的商业秘密。

[7] “侵犯商业秘密罪，如何进行刑事控告”，浙江泽大律师事务所微信公众。

[8] 喻志强、戈光应：“商业秘密侵权诉讼举证新规则的适用”，《人民司法》2020年第19期。

[9] 见《刑事审判参考》第1005号案例，总第99集。

[10] 徐卓斌（上海市高级人民法院）：“商业秘密侵权案件损害赔偿数额的确定”，《人民法院报》2018年05月30日第7版。

[11] 陆川（上海市人民检察院）：“侵犯商业秘密罪办案难点及其破解”，《检察日报》2019年11月05日第03版。

[12] 见浙江省高级人民法院（2018）浙民初25号民事判决书，最高人民法院（2020）最高法知民终1667号民事判决书。

[13] 冯秋翔：“我国商业秘密刑事保护仍须完善”，《检察日报》2020年06月16日第3版。

[14] 见最高人民法院（2020）最高法知民终1667号民事判决书。