对不称职的诉讼代理律师以及律师事务所的责与罚

近年来，以北京为代表各地区的律师以及律师事务所的数量急速增长，但相应配套的律师准入制度和律师执业监管机制的不成熟、疏漏或缺位，导致我国律师质量的参差不齐，甚至鱼龙混杂，致使律所、律师与诉讼委托人之间关于委托代理费用及违约赔偿类的纠纷日渐增多，诸如收费项目、收费标准、是否完成代理合同内容、是否违反律师职业操守等问题。究其原因无非是：合同内容约定不明、委托人对律师提供的法律服务不满意、双方缺乏诚信意识、少数律师损害当事人利益等等，都对律师应有社会定位和行业形象带来严重负面影响。

一、律师履行诉讼代理行为的法律性质界定

当事人委托律师提供法律服务进行诉讼代理活动，首先要和律师事务所签订委托协议，这是双方权利义务的基础。该协议是在双方真实意思一致的基础上签订的合法的委托合同，属于契约的性质。律师事务所据此指派的律师，与当事人之间存在着委托代理关系，此种关系是基于前面的委托协议产生的，应当受《民法总则》《合同法》的规范。

但是，律师以及律所因其代理律师违约行为所承担的赔偿责任既属于违约责任的范畴，但又不同于一般的违约责任，其不应当仅限于以违反合同约定的义务为赔偿依据。律师事务所与当事人之间签订的委托协议往往是极为简略的格式合同，对于律师因违约而造成的执业过程中的专业疏漏，如因过失超过诉讼时效起诉或者丢失证据等，在委托协议中没有或者难以详细约定。所以，以契约责任规范律所、律师的赔偿责任，不仅应当包括委托人和律师事务所在委托协议中明确约定的义务，为了充分保护委托人的权益，应当将律师的法定义务也看作是合同包含的义务。因此判断律师是否适当地履行了委托义务，在履行中是否存在违约，不仅应当以双方签订的委托协议作为依据，还应当将《律师法》《合同法》《民法总则》等均作为评判依据。

二、诉讼代理律师承担的义务
律师在诉讼代理活动中不仅要履行约定和法定的相关受托义务，同时还应遵守来自职业从业上的义务。后者是一种合同隐性义务，往往容易被忽视。由于委托代理合同多为简单格式文本，若以一般委托合同受托人的标准来衡量律师的行为，将不利于判断律师在诉讼代理中是否存在违约行为，进而可能直接有损委托人之利益和律师整体素质的提升。因此律师作为诉讼代理人的合同义务应包括以下几方面：
（一）约定义务。实践中，诉讼委托代理合同格式往往是固定的，如参加诉讼活动、提起反诉或者上诉、代为签收法律文书等等。
（二）法定义务。《合同法》第399条规定了委托代理关系中受托人的义务：受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。除了合同法外，还应遵守《律师法》，尽职尽责，在受委托的权限内，努力维护委托人的合法权益等等。
（三）职业从业义务。《律师职业道德和执业纪律规范》规定：律师应当充分运用自己的专业知识和技能，尽心尽职地根据法律的规定完成委托事项，最大限度地维护委托人的合法利益；保守委托人的商业秘密及隐私；遵守法庭纪律，按时提交法律文件、按时出庭；不应接受自己不能办理的法律事务；律师应当遵循诚实守信的原则，客观地告知委托人所委托事项可能出现的法律风险，不得故意对可能出现的风险做不恰当的表述或做虚假承诺；为维护委托人的合法权益，律师有权根据法律的要求和道德的标准，选择完成或实现委托目的的方法；律师应及时告知委托人有关代理工作的情况，对委托人了解委托事项情况的正当要求，应当尽快给予答复；不得从对方当事人处接受利益等等。
（四）其它诚实信用义务。
　 由上可见，律师职业从业义务的内容较为丰富且具可操作性，对于律师在诉讼代理中的相关行为是否构成违约的司法判定极富意义。

三、承担诉讼代理赔偿责任的主体

根据《律师法》第54条的规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”这一规定进一步印证了作为诉讼代理赔偿责任的主体应当是与委托人直接订立委托合同的律师事务所，而非实际实施诉讼代理行为的律师。

同时，律所赔偿责任是以契约为基础的违约责任，即委托协议是律师事务所赔偿责任的依据。而该协议的签订者，一方是律师事务所，另一方则为委托人。根据合同的相对性，该民事法律关系的主体是律师事务所和委托人。执业律师只是接受事务所的指派，代表事务所为委托人提供法律服务的。一旦因为过错给委托人造成损失，赔偿责任的主体也应该是律师事务所，而不是被指派的律师。

据此，律师事务所是承担诉讼代理赔偿责任的主体，而律师承担的则是一种第二位义务，这意味着律师赔偿责任的承担具有或然性。根据《律师法》《合同法》的相关规定，律师执业机构向委托人承担民事责任的要件之一是律师在执业过程中存在违法行为或者违约行为，而律师赔偿责任的承担则以律师在执业过程中存在故意或者重大过失为主观要件，这与一般法理的基本精神并行不悖。
　
四、律所承担诉讼代理赔偿责任的构成要件
律师承办诉讼法律事务，通常不应以委托人胜诉或败诉、得利或失利作为其执业赔偿的要件。因为导致败诉或案件处理结果失利的原因很多也很复杂且诉讼胜败是相对的，甚至可能出现诉讼的结果对双方当事人都是不利的情况。根据《合同法》《律师法》的相关规定，一般而言，构成诉讼代理赔偿责任应当具备以下要件：
（一）律师在履行诉讼代理中违约行为
作为法律专家的律师，其应当清楚诉讼权利行使和诉讼活动进行的时限性和妥当性，谨尽勤勉和注意义务，及时、有效开展相关代理行为，极力维护当事人的诉讼权利和实体权益。在对律师的违约行为进行司法认定时考量标准是评判律师行为的正当性，实质即判断其是否履行了相关义务，故是否构成违约的考量标准即是行为与所负义务是否一致。如在一般授权情况下，律师需要更多地与委托人进行有效沟通，且无权作出实质意义上的决定。因其代理行为对委托人权益的影响相对较小，故在认定律师行为是否构成违约时，对一般代理权限律师勤勉和注意义务的要求亦应相对放低；而特别授权代理在强调律师行为需完全符合当事人利益的同时，也赋予了律师更多的自主权。此种情况下，律师有权根据自身经验和知识，在授权范围内行使一定的选择决定权，其行为可能直接影响委托人的诉讼和实体权利。正是基于上述考虑，特别授权时对律师的勤勉和注意义务要求应更高。即特别授权代理与一般授权代理相比，对律师义务要求相对更高，同时其权利限制亦相对较小。
实践中，常见的律师违约行为包括：超越委托代理权限；遗失、损坏重要证据；应当收集证据而没有收集；因主观过错超过诉讼时效；（非因专业水平）不能正确主张权利或出具正确的法律意见；无故拖延或不依法履行职责；泄露委托人的秘密或者隐私等。如果仅仅是律师的执业未能达到委托人的期待目标，或者因委托方当事人的原因而误导律师的，不应认为律师在执业中具有违约。
但以下律师行为不认定为违约行为：
（1）律师的行为符合行业的一般要求，尽到了应有的注意义务，虽然事后看来，其所做的判断和实施的行为未能达到最好的效果，但一般不宜苛责律师。因为法律事务具有社会性、复杂性、不可预见性，有时虽然律师已经充分履行了其职责，但其处置方案不一定总是最优的。
（2）律师在实施执业行为前，以适当的方式提示当事人其中的风险及可能存在的不利后果，而当事人仍然要求律师实施该行为的。
（3）律师在法庭进行代理活动时，如果委托人本人在场，且当场不作否认表示的。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第3款规定：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”这一规定虽然是针对当事人在场时代理人承认的效力问题的，但可以印证上述观点。
（4）如果当事人本人对于损害后果的发生也存在过失，可以相应减轻律师事务所的责任。
（二）委托人存在损失事实
　　在客观要件方面，仅有律师执业中的过错并不构成赔偿的充分理由，同时还需要存在因过错行为造成对委托人的损失。损失事实主要是指委托人在财产方面的损失，既可表现为现有财产的减损，也可表现为将要取得财产或利益的丧失。例如，由于律师的违约，致使委托人理应胜诉的案件被判败诉，理应获得的财产权益未能被判获得或全部获得，或不应减损的财产权益被判失权等。委托人在要求赔偿时，应证明律师违约致其遭受损失的具体数额。但基于律师的诉讼代理行为是一种极为专业的行为，故对律师违约行为的认定，也应当合理分配举证责任，不宜简单完全适用谁主张谁举证的分配规则。在诉讼代理纠纷案件中，对委托人的举证要求只需达到一定的盖然程度即可，应侧重由律师对其行为的正当性进行说明和举证，在具体案件中需要法官具体衡量把握。
（三）律师的违约行为与委托人损失之间存在因果关系
承担违约责任，违约行为与损害之间应该具有相当因果关系。通常而言，因果关系由“条件关系”及“相当性”构成。条件关系，指律师的违约行为与委托人的权利受侵害之间，具有不可或缺的条件关系。条件关系采用“若无，则不”的认定检验方式。因果关系的“相当性”系以“律师的违约行为通常足生此种损害”为判断基准。换言之，委托人的损失，必须有证据证明该损失是由律师未履行或未适当履行合同义务的违约行为造成的。如果委托人的损失是出于自身原因或者其他与律师无关的主观或者客观因素造成，则律师不应承担赔偿责任。


综上，律师作为法律职业的主要角色，其行为不仅受到具体法律以及合同约定的约束，也应当受到相关法律职业道德及律师自身职业标准的约束。因此，律师事务所是否应当承担赔偿责任，应当根据其与委托人订立的委托合同中约定的义务以及《合同法》《律师法》等相关法律所规定的法定义务为依据，同时还应履行职业从业义务，来界定律师的其相关诉讼行为是否构成违约并实际导致了委托人损失的发生。唯有此方能更有利于保护当事人的利益，从而推动律师行业整体素质的提升。