刘玲律师：证据辩护的核心要素
【编者语：刘玲律师应北京市丰台律协邀请，为丰台律师做了题为《新刑诉法解释对刑事辩护的影响》的专题讲座。本文从讲座四大问题中取其一，以飨读者】
一、什么是证据辩护？
很多学者都对证据辩护给出了概念，诸如“证据辩护是律师在刑事辩护中围绕证据适用问题，针对证据或者运用证据进行的诉讼活动。”学者之间，为各自概念之不同而争论不休。这属于学者的本职工作。
我们律师辩护，讲究实用，追求的是最佳辩护效果。对于证据辩护，几乎每一个律师在每一个案件中都会使用。在诉讼中，面对证据，我们思考如何维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益，如何运用各种“辩”之方法实现“护”的目的。
阅卷时，我们都要分析研判证据的证据能力和证明力：这个证据有没有证据能力？它在法律上是否具备资格和条件，能不能跨入诉讼门槛？这个证据证明力是大还是小？我们通过经验和逻辑对其效力和价值分析其证明力。
法庭上，我们既可以对控方单一证据的证明能力和证明力进行挑战，还可以对控方整个证据体系进行质疑。我们质疑控方的证据体系是否达到“确实充分”的证明标准，是否还存在其他“合理怀疑”。
【证据辩护也有积极辩护和消极辩护】
刑事诉讼中，控方承担举证、证明被告人有罪的证明责任，如果其举证不能达到证明标准，控方就要承担不利后果。而辩方处于防御一方，不需要证明无罪。
律师在进行证据辩护中，可以选择积极辩护或消极辩护。我们可以针对控方有罪或罪重的证据，进行反驳和质疑。我们还可以收集或者发现无罪、罪轻的证据来证明我们的辩点。
证据之消极辩护，就是律师指出控方的某一证据、事实或主张不成立，打破其指控。请各位脑补一个画面：控方吹了一个打气球，辩方拿针将其扎破。
证据之积极辩护，就是律师主动收集无罪或罪轻证据，或者从控方证据中选择有利于己方的证据，然后运用这些证据证明无罪或罪轻的辩护意见。再来一个画面：法庭上，公诉人将自己建造的一座写着“有罪”的房子推到法官面前，辩护律师将自己建造的另一座写着“无罪”的房子推给法官，法官急得满头汗。
当然，律师对“积极辩护和消极辩护”从来都是灵活运用，攻与防、破与立，各种招术同时并用。
二、辩护之重点是证据辩护
有学者把刑事辩护分成两类：实体辩护和程序辩护，实体辩护又包括事实辩护和法律辩护。其实，事实辩护的核心就是证据辩护。
为什么这么说？因为证据裁判原则下，只能通过证据来认定事实。证据是否和案件有关联？是否真实？侦查人员取证行为是否合法？在案证据能不能认定待定事实？我们都是围绕证据辩护展开事实辩护。
学术分类对我们实务辩护意义不大。我们追求的是效果，哪种方法好用就用哪一个，哪种兵器好使就用哪一件。我们不会在法庭上，机械地说：“审判长，接下来我要进行程序辩护……”
我们辩护时善于多种方法综合运用，例如申请排除非法证据——这就是证据辩护和程序辩护的一个交集，综合运用了证据辩护和程序辩护，将二者形成合力共同发挥作用。
回顾过去二十年，展望未来，我们可以发现，上世纪八九十年代，法律辩护在辩护中占比重较大，法律辩护空间非常大。近些年，法律辩护空间越来越小。
为什么？因为过去法律相对粗疏，人们对法律的理解常有分歧。现在，法律越来越细，越来越明确，司法解释越来越多，越来越具体，这就意味着我们对于法律的理解和认识逐渐趋同，分歧逐渐减小。因此，法律辩护的空间缩减。
相对应，证据辩护的空间越来越大，现在和未来，在辩护中所占比重逐渐增多。这是因为刑事诉讼是一个求真的过程，目标是通过证据发现案件事实，发现真相。证据是否“三性”具备，能否被采信，是否达到排除合理怀疑的标准，在案证据能否认定待证事实，控方是否完成证明责任……这些证据问题，都要在诉讼中解决，这都属于证据辩护范畴。
三、证据辩护贯穿诉讼全程
我国的刑事诉讼呈线性结构，侦查、起诉、审判，辩护贯穿整个诉讼过程，很自然，证据辩护也贯穿整个诉讼。
【侦查阶段】侦查机关遵循侦查秘行原则，其证据不向辩护律师开放，我们不能阅卷，不能知道侦查的证据。在这个阶段，如果我们收集到无罪或罪轻证据，例如犯罪嫌疑人不在犯罪现场、不满十八岁或精神疾病的三类证据，我们应当及时提交到侦查机关，帮助侦查机关查明真相，从而终结诉讼，让犯罪嫌疑人恢复自由。
侦查阶段中有批捕程序，这个程序也呈三角结构，检察机关位于三角顶角，提请批捕的侦查机关位于三角形一个底角，我们辩方位于另一个底角——我们提出不应批捕的理由和证据，说服检察机关作出不批捕决定。
这个程序中，我们的目标是说服检察官不批捕，此时检察官手中有公安案卷，但是我们不知道案卷内容，我们能做的是尽可能多的向检察官提供嫌疑人不应批捕的信息、提交不应批捕的证据，比如收集一些嫌疑人身体状况的证据证明不宜羁押，收集嫌疑人家庭状况证明羁押将对家庭成员造成的困难，收集基层组织提供嫌疑人历史表现良好的证据等等。我们通过证据来说明嫌疑人不应批捕，说服力要远远优于单纯阐述理由。
【审查起诉阶段】辩护人可以阅卷，就直接对证据提出质疑，再结合法律，以实现这一阶段的辩护目标——说服检察机关作出不起诉决定，或者减少起诉罪名，或者减少指控事实等等。
【审判阶段】辩护人在庭前会议中可以申请排非，可以提出“建议撤诉之辩”。庭审中，法庭调查的重心就是核实证据。《刑事诉讼法》规定“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”法庭上，控辩双方围绕证据开启对抗。控方出示证据，辩方全力质证。辩方提出的辩护意见也是围绕证据展开，通过法律、经验法则、逻辑论证来说服法官。
四、证据辩护就是“拆房子”
我经常用这个比喻：证据是砖，待证事实是房子。
待证事实是由一块一块砖搭建的房子。控方先用一块块砖垒成一面墙，之后将一面面墙搭建成一座立体的房子。我们辩方要做的就是摧毁这栋房子。
怎么做呢？
路径一：我们可以先找到这座房子的承重墙，再找到承重墙上最关键的几块砖（关键证据），然后把它抽出来，那么，这座房子可能轰然倒塌。
路径二：我们可以针对一面墙（证据链），看看砖与砖（证据之间）之间是否环环相扣，是否有断裂。然后从断裂处下手，打破这面墙，从而摧毁房子。
路径三：我们还可以审视整个房子的结构，看其是否完整，用砖是否充足？然后我们提出“证据不足，指控的犯罪不能成立”，摧毁房子。
路径四—升级加强版：拆房子+建房子。我们还可以更积极一些，利用控方这些证据（一块块砖）以及我们收集的无罪或罪轻的证据（砖），重新搭建一座无罪或罪轻的房子。然后我们把这个无罪或罪轻的房子推向法官面前，说服法官认可我们搭建的这座房子（事实），而不认定控方的待证事实。
这个比喻，是不是把证据辩护的核心秘诀说清楚了？
……
【作者刘玲，刑事律师，北京市京都律师事务所高级合伙人，先后从事律师、检察官、律师28年。现担任北京市律协刑事诉讼法专业委员会副主任，清华大学法律硕士研究生联合导师。2019年出版个人专著《分光镜下的法治》、2021年出版合著《刑辩三人谈》】编辑：Karina
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