云亭法评|建筑施工企业保理业务法律风险及应对
建筑施工企业保理业务法律风险及应对
作者/ 张海龙 邢辉 梁玉茹（北京云亭律师事务所）
一
施工企业为什么需要保理业务
工程建设行业是典型的资金和劳动密集型行业，受国家宏观政策影响、较大。由于工程体量大、占用资金多、工程计量复杂等因素影响，工程款结算和支付周期通常较长，建筑施工企业普遍存在资金周转困难现象，融资需求较强。
缓解施工企业资金困难的途径主要有信贷融资、债券融资、信托融资、租赁融资、保理融资等，渠道和方式多种多样，不一而足。其中，保理融资是较为契合工程建设行业特点的融资方式之一。二
施工企业保理业务应用场景
（一）应收工程款保理“应收工程款保理”融资，是施工企业（债权人）将其对项目业主（债务人）的应收工程款转让给保理公司，由保理公司为施工企业提供工程建设资金，同时提供项目分户账管理、客户资信调查与评估、应收账款管理与催收、信用风险担保等服务。应收工程款保理业务对施工企业而言，可以缩短应收工程款的回收时间，解决资金紧张的困难局面。对项目业主而言，可以减少资金压占，优化财务结构和资产负债表。是现阶段通行的融资模式。通常情况下，应收工程款保理最高可以按应收工程款80%的额度为施工企业提供工程建设资金。
基本业务流程为： 1. 施工企业提供工程合同、发票原件等相关资料报保理公司审批； 2. 保理公司批复保理额度、签订保理业务系列合同； 3. 施工企业在保理公司开立收取应收账款的专户并通知项目业主； 4. 保理公司根据审批结果发放融资款项； 5. 保理公司按约定在收款日前提示项目业主付款； 6. 保理公司收妥项目公司支付的款项，扣除融资本息后，将剩余款项退还施工企业。
（二）建筑材料采购保理
建筑材料采购保理业务是施工企业另一种常用融资模式。施工企业（债务人）与保理公司签订合作协议，然后建筑工程企业的供应商（债权人）将对施工企业享有的材料款（或分包工程款，下同）债权转让给保理公司，保理公司向供应商支付债权转让对价，施工企业到期向保理公司支付材料款。这种融资模式有利于缓解施工企业的资金压力，可以在施工企业存在暂时资金缺口情况下，保证建筑材料的正常供应，保证建设项目正常进行。但保理公司对此种融资模式的审核标准较为严格，只有实力雄厚、口碑好的施工企业才有条件开展这项业务。
基本业务流程为： 1. 保理公司审查施工企业相关资质材料、给予施工企业保理授信额度、签订合作协议； 2. 材料供应商提供采购合同、发票原件等相关资料报保理公司审核； 3. 保理公司与材料供应商、施工企业签订保理业务系列合同、开立收取应收账款的专户； 4. 保理公司向材料供应商发放融资款项； 5. 施工企业按约定收款日向保理公司支付材料款。
三
施工企业保理业务存在的法律风险
（一）停工权丧失风险在工程建设过程中，如项目业主逾期支付工程款的，施工企业有权停工。但是如果施工企业将应收账款办理保理，也就意味着项目业主不再欠付施工企业工程款，只需在保理到期后向保理机构支付保理款即可。施工企业也就丧失了停工的权利。
（二）解除合同权丧失风险
根据法律规定或示范文本约定，在项目业主逾期支付工程款时，施工企业拥有单方解除合同的权利。但如果施工企业将应收账款办理保理后，项目业主已经不欠付施工企业工程款，施工企业也就丧失了单方解除合同的权利，不得不继续垫资施工，风险将越聚越大。
（三）工程款回收风险
在项目业主存在严重资信风险情况下，因为丧失了停工权和解除合同权，只能继续垫资施工，施工越多风险越大。如果在无追索权保理合同情况下，施工企业因为已将工程款能否收取的风险转嫁给了保理公司，自然不存在风险可言。但实践操作中，施工企业的资信状况要好于项目业主，保理公司通常采用有追索权保理模式。如此，施工企业不得不陷入：一方面未能正常收到项目业主的工程款，另一方面还得继续垫资施工，风险越聚越大。如果保理到期施工企业被迫回购债权后，因项目业主缺乏偿债能力，或者资产已经被抵押、查封，工程款回收存在重大风险。
（四）优先受偿权丧失风险
根据《民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条之规定，施工企业在项目业主欠付工程款时，对建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。优先权的期限自应付款之日起算最长为十八个月。如果是有追索权的保理，因为保理期限等原因，待工程款债权回转到施工企业时，可能已经超出了优先受偿权的行权期间，从而丧失了建设工程价款优先受偿权。司法实践中，还有裁判观点认为：建设工程价款优先受偿权专属于施工企业，工程款债权转让后保理公司不享有建设工程价款优先受偿权。
（五）保理融资费用损失风险
保理融资费用最终由哪方承担，由施工企业和项目业主具体约定。但是，保理公司在向施工企业付款时会先扣收融资费用。司法实践中，最终由施工企业承担了融资费用的案例时有发生。主要存在两种情形：一是施工企业与项目业主未就保理融资费用的承担主体约定清楚，被法院判决由实际用款人（即施工企业）自行承担；二是虽然约定由项目业主承担，但因保理到期后项目业主丧失了支付能力，施工企业被迫自行承担。
（六）刑事法律风险
在工程款保理实践中，保理公司通常会要求项目业主确认债权，往往项目业主不愿签署债权确认书。施工企业承办人员为了促成保理融资，有时候会私刻项目业主印章以完成保理融资资料；在建筑材料款保理融资实践中，供应商往往资质、银行流水等达不到保理公司或承作再保理业务的银行、承作ABS业务的中介机构的审核要求，施工企业承办人员有时候会编造虚假的证明材料，以便顺利获得保理融资。上述行为涉嫌伪造印章等刑事犯罪。
（七）合同效力风险
《民法典》第七百九十三条规定，施工合同无效但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。基础合同是否无效不影响工程价款的折价补偿。但是，一旦基础合同被认定无效，保理工程价款即使仍然存在，但性质已经由基础合同项下的应收账款转化为基础合同无效后的折价补偿款，从法理上来说保理合同中约定转让的应收账款已然不复存在，项目业主可能在诉讼中据此向保理公司抗辩保理合同项下款项的支付义务，继而可能导致保理公司以合同目的不能实现为由解除保理合同、要求施工企业返还保理款项。
（八）挂靠经营风险
挂靠作为施工企业常见的运营模式，其对应收账款保理业务的影响不容忽视。挂靠人作为实际负责项目运营的主体，与施工企业相比，其资金管理更为混乱和捉襟见肘，也更容易产生农民工工资矛盾。和施工企业法人重视产值、利润，强调经营的延续性不同，项目经理在经营项目时往往更为注重“项目运营的过程性利润”而非“结果性利润”，再加上其自身常常同时经营多个项目。当挂靠项目通过有追索权保理进行融资，而项目经理并未将资金完全用于项目之中，项目业主又违约无力支付工程款，此时，保理公司若选择向施工企业行使回购追索权，则会使得施工企业同时面临项目经理对外或有负债和向保理公司先予支付保理融资款的巨大压力，风险倍增。
四
施工企业保理业务中的法律风险防范
（一）尽量选择无追索权的保理模式无追索权保理模式下，施工企业将工程款债权转让给了保理公司，仅需按期将符合质量要求的工程竣工交付给项目业主即可，工程款坏账风险全部转嫁给了保理公司。所以，尽量选择无追索权保理模式。
（二）基础合同的约定要明确具体
即使在无追索权保理合同下，保理合同通常也会约定：因基础合同（即建设工程施工合同）争议导致项目业主未能正常向保理公司付款时，有权要求施工企业回购。项目业主以施工企业合同履行争议（诸如工程质量争议、结算争议）为由拒绝支付工程款的现象时有发生，继而可能触发保理合同的回购条款。为了尽量避免此类情况发生，基础合同一定要明确具体；或者由项目业主向保理公司承诺不因基础合同抗辩保理合同项下的付款义务。
（三）有追索权保理项下，施工企业保留提前回购权
有追索权保理模式下，保理公司判断风险的主要着力点在于施工企业的信用，至于项目业主的资信状况，不是保理公司审批保理业务的关键因素。这就导致保理公司对项目业主的工程款支付情况并不积极关注。此时，因施工企业已将工程款债权转让给了保理公司，法律上应当视为项目业主已不欠施工企业的工程款，施工企业不具有停工、解约，以及起诉查封项目业主的理由。保理公司不关注、施工企业缺乏救济途径，导致万一施工企业被保理公司追索返还保理资金后，将形成巨额损失。所以，建议签订有追索权保理合同时，明确约定施工企业在项目业主未付款情况下的提前回购权。
通常项目业主出现以下情形时，极有可能无法支付工程款：（1）被列为失信被执行人；（2）经营状况严重恶化；（3）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（4）丧失商业信誉；（5）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。此时，施工企业应及时从保理公司回购应收账款，然后及时通过诉讼、仲裁、保全等方式行使优先受偿权，确保工程款的回收。
（四）与项目业主明确约定融资费用和保理合同项下违约金的承担主体
在有明确约定的情况下，融资费用和保理合同项下违约金按照合同约定执行。但在合同没有明确约定情形下，法院和仲裁机构通常判决（裁决）实际使用资金的一方承担。保理公司是将保理资金直接支付给了施工企业，所以，施工企业常常被认定为资金使用人，被判决（裁决）承担保理融资费用。所以，建议施工企业通过合同、协议、会议纪要等书面形式，与项目业主明确约定融资费用及保理合同项下违约金的最终承担主体。
（五）关注优先受偿权的行权期限
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：建设工程价款优先受偿权的行使期限为应付款之日起十八个月。施工企业在办理有追索权保理时，应注重对建设工程价款优先受偿权的保护。一是确保保理到期之日，没有超过优先受偿权行使期间；二是如果保理到期之日已经超过了优先受偿权的行权期间，应着重关注项目业主的资信变化，确保项目业主能按期支付保理资金，如发现项目业主出现无法支付的迹象，应及时向保理公司回购应收账款，以便行使优先受偿权。
（六）加强合规教育，杜绝挂靠施工、基础合同无效，以及使用假章、假资料获取保理融资
加强对工作人员的合规培训，杜绝挂靠施工和基础合同无效情形，同时教育保理承办人员任何情况下都不要通过伪造印章、伪造资料获取保理融资，避免产生刑事风险。确实需挂靠施工的，要让挂靠人及其家庭成员向保理公司提供连带责任保证。
律师简介
张海龙律师
北京云亭律师事务所合伙人
张海龙律师 北京云亭律师事务所合伙人，法学学士、工商管理硕士，具有基金从业资格，某农商银行独立董事。张海龙律师拥有二十五年的执业经历和十八年的律所管理经验，在国有资产合规管理、公司并购重组、金融担保、建设工程等方面，具有深厚的理论功底和丰富的实践经验。
张海龙律师长期担任某市国企改革专项法律顾问，先后起草制订了煤矿企业改制、煤矿企业并购重组、非煤国有集体企业改制、非煤国有集体企业清算关闭等一系列政策性文件，指导和参与了该市全部的国有集体企业改制和并购重组工作，为该市煤矿企业集团化、规范化建设，以及老国有企业有序退出提供了强有力的法律支持。
张海龙律师在为信达、东方、华融、长城等资产管理公司清收不良债权工作中，精准高效、成绩卓著，曾被某资产公司在官方文件中誉为不良资产清收的“高平模式”（以主要债务人所在地命名）。
张海龙律师对担保法有深厚的研究，在数起银行起诉的担保案件中，代理担保人赢得胜诉，为担保人免除了数千万元的担保责任,得到当事人和社会大众的高度评价。
邢辉律师
北京云亭律师事务所合伙人
邢辉律师从事律师职业十余年，擅长商事争议解决及公司合规法律服务，已代理商事诉讼案件数百起并担任多家公司、企业的常年法律顾问。涉及行业领域包括建设工程与房地产、金融、生物医药等。
邢辉律师在企业合规管理体系的搭建及反垄断反不正当竞争争议解决所涉及的法律问题进行了大量研究，并具备丰富的办案经验。
邢辉律师是北京云亭律师事务所合伙人，诉讼法学硕士，北京市法学会会员，拥有基金从业资格和会计从业资格。
梁玉茹律师
北京云亭律师事务所合伙人
梁玉茹律师，云亭所公司法专业委员会主任，百行宜众公益组织联合党支书记。毕业于辽宁大学法律硕士专业。具有证券资格证书、私募基金资格证书及军工项目资格证书，工作语言为中文和英文。著有《公司法律服务全流程手册》一书。
梁律师自2004年开始从事法律工作，曾在大型国企、外企里任职法律顾问并兼职总裁助理多年，曾任公司内部监事，外资公司董事，熟悉公司治理结构和公司风险控制，长期参与企业法律顾问工作，在公司治理与合规、股权纠纷、商事争议、劳动争议、投资并购等诸领域，有着丰富的实战经验，不但为企业量身定制提供全方位的优质的、专业的法律服务，而且能够为企业的运营提供有价值的参考意见。梁律师擅长在复杂疑难的商事争议中为客户提供可行性操作方案和系统化解决建议，帮助企业建章立制，规范企业管理秩序，有效防范法律风险。梁律师精准的专业知识，负责的服务态度及化繁为简的法律服务能力深受客户支持和信赖。
梁律师2018年3月创办的公益项目喜马拉雅FM《公司法实务100问》系列音频讲座，每一期栏目均秉承“用简单的话讲述复杂的公司法”，至今已经获得近百万的播放量，2万余名粉丝。该公益项目同时成功入选北京市公共法律服务项目目录（2021年）。
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