不动产分割、合并登记业务探析
在房地分别登记的年代，分割、合并登记就是一个很困扰登记机构的一种业务，这种情况一直延续到不动产登记的当下，仍然没有得以解决，而且感觉越发复杂了。在当前各地的具体操作中一般都分成几种操作模式，如涉及到土地分割、合并的，由土地管理部门审批后办理，这个争议不大；涉及到房屋实体分割、合并的，一些地方由规划部门前置审批，但很多地方的规划部门认为，房屋建成后的内部分割或者基本单元的改变和规划审批无关，因此不予审批，导致一些地方登记机构无所适从，不知应如何处理。究竟分割类业务需不需要其他行政机关前置审批，如需要，由那个机关或者那几个机关审批；如不需要，则应该如何处理。笔者就此问题做简要分析。
一、不动产分割、合并的几种类型不动产的分割、合并也分不同的情况，并涉及不同的登记类型，涵盖变更登记以及转移登记，从涉及到土地分割、合并的情况到涉及到房屋实体分割、合并的情况等等，具体的类型如下：
1、国有建设用地使用权变更登记中的分割、合并。
根据《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称规范）8.2.1中第4款以及8.2.3第5款的规定“同一权利人分割或者合并国有建设用地的提交国土资源主管部门同意分割或合并的批准文件以及变更后的不动产权籍调查表、宗地图以及宗地界址点坐标等不动产权籍调查成果。”
2、国有建设用地使用权转移登记中的分割、合并。
根据《规范》8.3.1第6款以及8.3.3关于转移的材料第6款规定：“分割、合并导致权属发生转移的，提交分割或合并协议书，或者记载有关分割或合并内容的生效法律文书。实体分割或合并的，还应提交国土资源主管部门同意实体分割或合并的批准文件以及分割或合并后的不动产权籍调查表、宗地图、宗地界址点坐标等不动产权籍调查成果；”
3、国有建设用地使用权及房屋所有权变更登记中的分割、合并。
根据《规范》9.2.1第4款以及9.2.3中关于国有建设用地使用权及房屋所有权变更登记需提供的材料第5款规定：“同一权利人分割或者合并不动产的，应当按有关规定提交相关部门同意分割或合并的批准文件；”
4、国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记中的分割、合并。
根据《规范》9.3.1第6款以及9.3.3中关于国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记需提供的材料第6款规定：“不动产分割、合并导致权属发生转移的，提交分割或合并协议书，或者记载有关分割或合并内容的生效法律文书。实体分割或合并的，还应提交有权部门同意实体分割或合并的批准文件以及分割或合并后的不动产权籍调查表、宗地图、宗地界址点坐标等不动产权籍调查成果；”
通过以上罗列可以看出，单纯国有建设用地使用权的分割、合并在《规范》中规定明确，均提供国土资源主管部门同意分割或合并的批准文件即可办理，其他材料属于技术性的辅助材料，非审批类的。而涉及到房屋实体的分割、合并类业务则规定非常不明确，仅描述为提交有权部门同意的审批文件，而没有明确有权部门的具体指向，作为《规范》这种具体指导业务操作的规范性文件，是不可原谅的问题，说明出台规范性文件的国土部自己都没搞清楚，那让基层的具体工作人员又如何能操作呢。
二、行政审批的合法性分析1、国有建设用地使用权分割、合并的审批。
根据《土地管理法》第56条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”
而根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《出让条例》）第11条的规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。”可见，土地使用权出让合同也是属于具有行政性质的民事合同的一种，也需适用《合同法》的相应规则，故而根据《合同法》第77条之规定：“当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”
综合以上法规可以看出，国有建设用地使用权的分割、合并由国土资源管理部门审批是完全合法的，其既有行政权的行使也有代表合同当事人一方的合法权利。
2、规划审批的合法性分析
前文已经说到《土地管理法》第56条中规定了涉及到土地用途的变更方才需要规划主管部门审批。那我们再来看看规划的法规是如何规定的。对于涉及到规划变更的，如对于建设过程中变更规划条件的，《城乡规划法》第43条规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。”
《城乡规划法》第64条规定：“第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
由此可以看出，规划主管部门主要审批的是当事人申请的建设需符合控制性规划的要求而进行批准的。而所谓的控制性规划是指以城市总全规划或分区规划为依据，确定建设地区的土地使用性质和使用强度的控制指标、道路和工程管线控制性位置以及空间环境控制的规划要求。其在具体建设审批的时候主要控制的是以下的几项经济指标：主要技术经济指标，一般应包括以下各项：总用地面积；总建筑面积；住宅建筑总面积，平均层数；容积率、建筑密度；住宅建筑容积率，建筑密度；绿地率。工程量及投资估算。而建设单位委托设计单位出具的施工图纸经过图纸审查后符合相关的经济技术指标即可，规划主管部门并不需要对具体的平面布局进行审批，因此如果仅仅是基本单元的分割、合并并不影响到相关的经济指标，则规划主管部门当然不会予以审批。
再从另外一个角度来看，《城乡规划法》规定的规划部门可以审批的变更仅仅限于规划许可的申请人，而目前很多实践中遇到的申请分割、合并的当事人已经非当时的原产权人，因此根据《行政许可法》第49条的规定：“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。”必须是被许可人才有权提出变更行政许可的事项，如果非原来的许可对象，即使是产权人也无权提出许可变更，而应该提出新的规划许可，而这种内部基本单元的分割、合并，又非许可内容，除非涉及到了规划用途的变更。
综合以上分析，如非涉及土地、房屋规划用途变更的房屋实体的分割、合并，不应申请规划部门审批。
3、房管部门审批的合法性分析
对于是否需要房管部门前置性审批的问题，肯定很多不动产登记人员对此不以为然，认为不动产登记工作既然已经转入国土部管理了，那就应该没房管什么事了。但是笔者恰恰从涉及到土地管理的条例中找到了一个规定。《出让条例》第25条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。”这是目前笔者找到的唯一直接指导分割登记的法条，简直是尴尬了。
但是笔者认为，由于《出让条例》是1990年出台的，这个法条出台的背景是当时的登记为土地和房屋分开登记的年代，因此其在《物权法》、《不动产登记暂行条例》出台后，有冲突的地方应该由新法替代，而不应该在由两个部门审批后再行办理登记。
其实到这个时候，笔者的观点已经很明确了，在仅仅涉及房屋实体分割、合并的情况下，应该由登记部门自己来审查和判断。
三、实务中审查标准不动产登记机构在实务中到底应该如何审查房屋的分割、合并是否符合法律规定呢？首先我们要先深刻了解房屋的基本单元的概念，这样才能更好的进行判断。
原《房屋登记办法》第10条规定：“房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号（幢号、室号等）的房屋或者特定空间。
国有土地范围内成套住房，以套为基本单元进行登记；非成套住房，以房屋的幢、层、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。集体土地范围内村民住房，以宅基地上独立建筑为基本单元进行登记；在共有宅基地上建造的村民住房，以套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。”
《不动产登记暂行条例实施细则》第5条第4款规定：“前款所称房屋，包括独立成幢、权属界线封闭的空间，以及区分套、层、间等可以独立使用、权属界线封闭的空间。”
《规范》1.3.1规定：“不动产登记应当以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元是指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。独立使用价值的空间应当足以实现相应的用途，并可以独立利用。”
而根据《不动产登记登记簿填写说明》中明确规定应当按：“建设工程规划许可文件及其所附图件上确定的房屋用途填写。”
那么，综合以上的所有法条我们可以看出，其实最关键的不是在于分割的单元是幢、层、套、间，而是在于你分割或者合并后的单元是否可以同时符合两个标准。第一是可以独立利用，第二是足以实现相应的用途。以最典型的酒店分割来看，如需分割为一个一个客房来登记，表面上貌似符合独立利用的规则，但其不能同时符合第二个规则，即符合酒店这个综合性的用途来独立利用，其客房的独立无法体现酒店的综合性。再例如体育场、或者剧院里面的座位，看起来一个个可以独立利用，但如果单独分割后无法体现体育场、剧场的用途。成套商品住房不能分割也是同等道理。
综上所述，在实务中单独国有建设用地使用权的分割、合并，无论是哪种登记类型，均需提供国土资源主管部门的批准文件方可办理。而房屋实体的分割、合并，如未涉及到用途的变更和控制性经济指标等的变化，则应该由不动产登记机构自行审查是否符合登记条件，无需前置性审查。
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