担保合同中的独立担保条款真的有效么？
一、前言
独立担保条款指的是担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，该类条款旨在最大程度上保障债权人的利益。
长期以来，理论界和司法实务界都认为我国的担保法律制度在本质上为从属性担保制度，即如果主合同无效，则担保合同无效。然而在日常经济活动中，合同双方经常在担保合同中约定效力性独立条款，该类条款的效力与主合同的效力无关。如在合同中明确约定“本担保合同效力独立于主合同，即使主合同无效，担保合同依然有效”；或是直接约定主合同无效后，担保人仍应当对债务人在主合同被认定为无效时而对债权人应承担的赔偿责任承担担保责任。
在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》以下简称“《民法典》”生效之前，独立担保条款的有效性问题在司法界一直存在争议，本文将从独立担保条款效力法规的历史沿革出发，对独立担保条款效力问题进行深入分析和探讨。
二、独立担保条款效力的前世今生
从《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）允许当事人约定独立担保条款，到立法及司法实践层对独立担保条款适用范围的逐步限缩，再到《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）对独立担保效力规则的统一，独立担保效力规则经历了多次变革，《民法典》生效后，对独立担保条款效力的认定终于有了明确答案。
（1）《担保法》第五条的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。” 该条中“担保合同另有约定的，按照约定”的但书规定，被视为中国法律中独立担保的渊源。基于该条款，当事人可以根据双方的意思自治，在担保合同中订立的独立担保条款有效。但是由于担保合同具有从属性的基本性质，司法实践中对于是否应当允许当事人通过独立担保条款排除其从属性，产生了激烈的争议。
（2）《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第172条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”同时第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”《物权法》将担保独立性条款的有效性限缩于法律规定的情形，进一步强调了担保合同的效力从属性，这与《担保法》的规定似乎并不一致。由于《物权法》仅调整担保物权法律关系，因此保证担保并不属于《物权法》的调整对象，《物权法》的上述规定并不能排除《担保法》第五条的有效性。
在目前我国的法律制度下，担保的方式主要包括保证、抵押、质押、留置和定金等方式，根据《物权法》的规定，担保物权包括抵押权、质押权和留置权。因此，《物权法》第一百七十二条的规定仅限于担保物权设立的担保合同，主债权债务合同无效，担保合同无效。换言之，《物权法》并不调整保证合同、定金合同关系，在《担保法》第五条规定下，当事人仍然可以通过意思自治的方式约定非担保物权合同独立于主合同。
（3）《九民纪要》第54条规定：“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
因此，独立担保效力规则通过《九民纪要》得到正式的统一，其核心观点为：
- 从属性是担保行为的基本属性，对该从属性的排除应当被认定无效；
- 银行或者非银行金融机构开立的独立保函在效力上具有独立性，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，其效力均不受影响。但是除上述机构之外的当事人开立的独立保函应认定无效。
- 对于无效的独立担保条款或独立保函，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保，进而根据主合同效力来认定担保合同的效力及责任承担。
（4）《民法典》第三百八十八条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”
同时第六百八十二条第一款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”
（5）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《担保解释》”）第二条规定：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”
由此，《民法典》与《担保解释》的统一表述，从法律层面明确否定当事人关于排除担保（包括人保、物保）效力从属性约定的效力，长久以来对意定独立担保条款效力的争议终有定论。
三、独立保函有效不等于独立担保条款有效
如前文所述，《民法典》、《九民纪要》中对独立保函在效力上的独立性的特别规定，是对担保从属性的突破。
独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。独立保函基于司法解释规定，成为了一种独立于保证合同的新型独立担保类型。但是，独立担保的范围显然要大于独立保函，那么，如果是独立保函之外的独立担保类型，是否也被赋予了法律效力呢？答案是否定的，根据最高人民法院的审判观点（(2017)最高法民终647号）：“第一，工行星海支行出具的两份《银行保函》均载明如德享公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司索偿通知后的7个法定工作日内无条件支付款项。可见，工行星海支行承担责任以德享公司违约为条件，不符合“见索即付”的法律特征。第二，独立保函开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。独立保函规定明确规定，“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持”。案涉《银行保函》载明“以上担保责任方式为连带责任担保方式”，而连带责任保证为担保法所规制的保证责任承担方式，其前提为担保合同作为借款合同的从合同。因此，在保函开立人的责任承担方式上，案涉《银行保函》也不具有独立保函的法律特征。第三，高金公司起诉主张工行星海支行承担的也是连带保证责任，其向工行星海支行发出的《催告函》也载明“向我司出具了一份承担连带责任的银行保函”“贵行出具保函，属于《担保法》规定的保证”。综上，高金公司上诉主张案涉《银行保函》为独立保函，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定“保函具有独立担保的性质”有误，本院予以纠正。”
由此可见，最高人民法院出具独立保函司法解释并不意味着其接受了对独立担保的司法适用及效力的认定，相反，最高人民法院有意识地以司法解释的方式，将独立保函作为一种典型化的担保类型区别于保证担保等传统担保。同时，最高人民法院司法解释将独立保函的开立主体限定在了银行或非银行金融机构。
四、总结
综上，本文从立法沿革角度出发，对担保合同中独立担保条款的效力问题进行了探究。以《九民纪要》为分界线，在此之前的《担保法》第五条的但书为认定独立担保条款有效性保留了“灰色地带”，而《物权法》也仅对物权担保中独立担保条款的效力做出明确规定。其他担保形式合同中的独立担保条款之有效性仍未被明确。自《九民纪要》开始，“从属性是担保行为的基本属性，对该从属性的排除应当被认定为无效”的立法思想被明确，同时提出独立保函是在效力上的独特性，是对担保从属性的突破。但是结合此后颁布施行的《民法典》以及《担保解释》，独立保函只是在特定主体和特定条件下突破担保从属性的特殊担保形式，对于其他担保合同，不能突破从属性原则而认定独立担保条款为有效。
参考法规：
1.《担保法》
时效性：失效/废止
第五条第一款
2.《物权法》
时效性：失效/废止
第172条
3.《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知》
时效性：现行有效
第54条
4.《中华人民共和国民法典》
时效性：现行有效
第三百八十八条第一款
第六百八十二条第一款
5.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》
时效性：现行有效
第二条
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