国有股权转让（二）：国有股权转让的特殊程序－－批准
本文是财富传承君之道的第187期文章
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同系列往期文章：
第184期：
笔者在第184期文章中简要介绍了国有股权及国有股权转让的概念，本期将介绍国有股权转让的特殊规则。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三、五十四、五十五条的规定，国有股权转让必须满足三个条件：批准、评估、场内交易。鉴于篇幅所限，本期文章先行介绍批准程序，后续再另行撰文介绍评估程序和场内交易程序。
一、国有股权转让应当报经批准，根据具体情况，批准机关不同
根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条和《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条的规定，国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让，但如转让全部国有股权的，或者转让部分国有股权致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请人民政府审批。值得注意的是，从文义解释来看，该表述不包括转让部分国有股权且不会导致国家丧失对企业控股地位的情形。
同时，根据《关于加强国有企业产权交易管理的通知》第二条的规定，不同规模、不同机关管理的企业，其政府审批级别也有所不同。地方管理的国有企业如有中央投资的，产权转让要事先征得国务院有关部门同意。如由中央管理的，产权转让由国务院有关部门报国务院审批。所有特大型、大型国有企业（包括地方管理的）的产权转让，均需报国务院审批。
需注意的是，大型企业的界定，可详见《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》中的规定，该文件根据行业类型、从业人员人数、营业收入、资产总额等设置了不同的标准，大型企业须同时满足所列指标的下限（而非仅满足其中一项指标），否则下划一档；特大型企业的界定曾在《大中小型工业企业划分标准》（1988）出现过，但1988年的该文件已被2017年的文件替代，现已经失效。由于特大型企业的规格必然高于大型企业，因此，只要满足大型企业的条件，即必须要由国务院进行审批。
【法律规定】 《中华人民共和国企业国有资产法》 第五十三条 国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。 《企业国有资产监督管理暂行条例》 第二十三条 国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。 《关于加强国有企业产权交易管理的通知》 二、国有企业产权属国家所有。地方管理的国有企业产权转让，要经地级市以上人民政府审批，其中有中央投资的，要事先征得国务院有关部门同意，属中央投资部分的产权收入归中央。中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批。所有特大型、大型国有企业（包括地方管理的）的产权转让，报国务院审批。 |
二、国有股权转让合同未经批准的，合同成立但未成效。
根据《合同法》第四十四条的规定，依法应当办理批准而未经批准的合同未生效。
在（2016）最高法民终802号（《最高人民法院公报》2017年第12期（总第254期））中，最高人民法院认为：涉案《股份转让合同书》应认定为成立未生效合同。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定……涉案《股份转让合同书》的转让标的为鞍山财政局持有的鞍山银行9.9986%即22500万股股权，系金融企业国有资产，转让股份总额已经超过鞍山银行股份总额的5%。依据上述规定,该合同应经有批准权的政府及金融行业监督管理部门批准方产生法律效力。由此，本案的《股份转让合同书》虽已经成立，但因未经有权机关批准，应认定其效力为未生效。标榜公司主张涉案合同已经鞍山市人民政府批准，其所依据的是鞍山市国有银行股权转让说明书，但该说明书仅是鞍山市人民政府对涉案股权挂牌出让的批准，并非对涉案《股份转让合同书》的批准。标榜公司关于涉案合同已生效的上诉理由,不符合法律规定，不能成立。
在（2013）民二终字第42号中，最高人民法院认为：《股份转让协议》依法应认定不生效。关于审批对合同效力的影响，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第九条进一步明确“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束，《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同。值得注意的是，《合同法》第四十四条和《合同法解释一》第九条对合同生效的要求，是合同的法定生效条件，属于强制性规定，不允许当事人通过约定的方式予以变更，故尽管当事人对合同生效有相关约定，仍应依据以上法律规定来判断合同的效力。一审法院根据《股份转让协议》第三十条关于“本协议自签订之日起生效”之约定认定《股份转让协议》合法有效，属适用法律错误，应予纠正。既然《股份转让协议》不生效，其第二十六条关于协议解除的约定也不产生效力，红塔有限公司提出的《股份转让协议》应按第二十六条第（三）项之约定解除的主张亦不能成立。
【法律规定】 《中华人民共和国合同法》 第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》 第九条第一款 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。 |
三、签订国有股权转让合同后，负有申请批准义务的当事人未履行报批义务的，构成缔约过失，需向对方当事人承担缔约过失责任
在（2016）最高法民终802号（《最高人民法院公报》2017年第12期（总第254期））中，最高人民法院认为：1、鞍山财政局未将涉案合同报送批准存在缔约过失。……应认定涉案合同报批义务由鞍山财政局负担。但鞍山财政局违反合同约定，未履行报批义务，亦未按照有权机关要求补充报送相关材料，依据上述司法解释规定，其行为属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，应认定鞍山财政局存在缔约过失。2、鞍山财政局对标榜公司的直接损失应予赔偿。根据上述分析，鞍山财政局违反诚实信用原则，存在缔约过失。标榜公司在缔约过程中支付交易费及保证金利息,属于标榜公司的直接损失，应由鞍山财政局承担赔偿责任。……3、鞍山财政局对标榜公司所主张的可得利益损失应予适当赔偿……（1）当事人客观合理的交易机会损失应属于缔约过失责任赔偿范围。……（2）关于鞍山财政局应否对标榜公司其他损失承担赔偿责任的问题。a.首先，鞍山财政局恶意阻止合同生效的过错明显。……在本案中，其在能够将涉案合同报送有权机关批准的情况下，拒不按照银监部门的要求提交相应材料,导致银监部门对相关行政许可事项不予以受理,致使合同不能生效。不仅如此，还将涉案股权在很短时间内另行高价出售……b.其次，标榜公司存在客观合理的交易机会损失。标榜公司主张的可得利益损失实际系丧失取得涉案股权的交易机会所带来的损失……c.最后，鞍山财政局对标榜公司交易机会损失承担赔偿责任是维护公平正义和市场交易秩序的需要。（3）关于标榜公司交易机会损失的数额认定问题。结合本案事实，对标榜公司因合同未生效导致交易机会损失数额，应综合考虑以下因素予以确定：首先，鞍山财政局的获益情况……其次，标榜公司的交易成本支出情况。因涉案合同未生效并已解除，标榜公司未实际支付对价，亦未实际取得涉案股权，其主张应当以鞍山财政局转售股权价差的全部作为标准进行赔偿不符合本案情况，不应支持。本案中，即使标榜公司实际取得涉案股权，因双方合同对股权再转让有期限限制的约定，故约定期限届满之后，涉案股权价值是涨是跌，尚不确定。另外，标榜公司虽丧失购买涉案股权的交易机会，但并不妨碍其之后将资金另行投资其他项目获得收益。综上，对标榜公司交易机会损失，本院酌定按鞍山财政局转售涉案股权价差的10%予以确定，以涉案股权转售价2.5元/股减去涉案股权转让合同价2元/股乘以22500万股再乘以10%计算，即1125万元。该损失应由鞍山财政局予以赔偿。
【法律规定】 《中华人民共和国民法总则》 第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 《中华人民共和国合同法》 第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二） 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。 |
四、律师意见
国有股权转让合同应当经有权机关的批准方可生效，否则仅为成立但不生效合同。负有报批义务的一方未履行报批义务的，应当对另一方当事人承担缔约过失责任，赔偿另一方当事人的直接损失和可得利益损失，可得利益损失的判定既需要考虑到报批义务方的获益情况，亦需要考虑到另一方当事人的交易成本，及丧失交易机会造成的损失，并综合未履行报批义务一方的主观过错进行判定。
因而，在交易过程中，建议合同当事人在股权转让合同中明确约定报批义务及协助义务的承担者，并对于未履行义务之责任进行明确约定。负有报批义务的一方通常情况下应当积极履行义务，避免承担缔约过失责任。
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