行政审判中如何正确适用法律

　　行政审判法律适用是指人民法院在审理行政案件，审查具体行政行为合法性的过程中具体运用法律规则解决行政争议的活动。它不完全等同于行政诉讼法律适用，与狭义的行政诉讼法律适用的涵义基本上相同，而广义额行政诉讼法律适用实际上包含了行政诉讼的全过程，比行政审判法律适用的涵盖范围广。

　　在行政审判中，案件事实比较被重视，在审理阶段基本上都能被查清。而法律适用作为开庭审理案件时的基本三项审理重点之一，往往是最容易被忽略，也是最容易出问题的。法律适用作为法律在行政案件中的二次适用，考量着法官的业务能力。能否正确适用法律，是裁判案件的关键。

　　一、行政审判法律适用中存在的问题

　　在行政审判法律适用依据方面，随着社会主义法律体系的形成，总体上行政法律、法规、规章的规范框架正在逐步建立，行政法律规范逐步完善，法律规范的位阶关系基本明确，为行政审判的正确适用法律提供了基本依据。但是，在审判实践操作中，仍然存在一些问题。

　　（一）.无法可依。2010年底，我国社会主义民主法治建设取得了里程碑式的重要成就——中国特色社会主义法律体系正式形成，其基本要求是有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。有法可依就是要有完善的法律，是说我们做事的依据是什么？我们行为的规范是什么，我们的行为准则是什么？而在实际审判工作中，我们遇到的最大的困惑不是查不清事实，而是找不到明确的法律来衡量行政机关作出的具体行政行为是否符合法律规定。“无法可依”是时下审判中经常会遇到的难题。李杰在《“无法可依”与法官造法》一文中曾论述：认为“无法可依”的情况大致可以分为三种，一是根本就没有法律规定；二是仅有法律原则，缺乏可操作性；三是没有专门的立法。民事与刑事法律体系无论是实体法还是程序法，都已经充分得到了完善，经过实践操作，也先后做了修改。只有行政法律体系，至今只有一个颁布于1989年的《行政诉讼法》，一个颁布于1999年的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，经过十几、二十年的适用，这两部法律显然已经不能适应形势的需要，在新类型案件不断出现的情况下，我们的法律适用起来已是力不从心，常常找不到适合的法律法规裁判。

　　(二).错误地适用法律。在审判实践中，经过归纳总结，发现适用法律错误的，主要在于法律冲突的取舍上。行政诉讼中的法律适用冲突，是指法院在审理行政案件的过程中，发现对同一法律事实或关系，有两个或两个以上的法律文件做出了不同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果。这种法律适用的冲突，是由于立法本身的原因，或者由于某些客观因素而导致的。这种冲突主要表现为特别冲突、层级冲突、平级冲突、新旧法冲突等等。

　　二．法律适用中存在问题的原因探究

1、立法的滞后性。无法可依究其原因主要是因为法律存在的滞后性。法律的滞后性从产生时就具有，是必然的客观存在，是无法消灭的。法律的创制过程是一个由习惯到习惯法到法律的发展过程，是需要时间的，但是社会的发展是没有停止的。只有社会发展到一定的阶段，新鲜事物的不断产生，矛盾的不断出现才会推动立法。人的思维也是有局限性的，不可能预见以后发生的事情，也就不可能制定出相对应的法律法规。所以在制定法律时，只能根据已经存在的事物和行为制定相关的行为规则。社会发展速度太快，人的前瞻性不足或者对问题的出现考虑不周，只得在出现问题时进行法律法规的制定来约束人们的行为，故表现为滞后性。只有出现了新型案件，才会发觉没有合适的法律适用。

　　社会是运动的，但法律不可能时刻反映社会变化，法律的滞后性，是法治无法回避的代价。

　　2、审判队伍的整体素质有待提高。法律掌握在法官手中，在审判中能否正确适用法律，还取决于法官的认知能力。法律再完备，没有法官的正确认知，也不会被正确地适用。在大多数法院中，行政审判得不到足够的重视，人员配备少，有的甚至不能组成一个合议庭，开庭就借人，或者是流动性强，两三年轮换一次，个别法官怠于学习新知识，业务能力不能满足审判工作需要，更别提业务的专业化、专家化。

　　3、行政部门部分职权的重叠。经济利益多元化，为了局部和地方私利而产生的地方、部门保护主义，是产生法律冲突的经济根源。经济上的利害关系冲突加剧，不同的经济利益产生不同的立法需求。而立法需求在没有得到有效规范和监督的情况下，必然会产生一定程度的立法混乱，使法律冲突加剧。另外由于人大人员及职业的关系，人大对于行政部门受委托起草法律及制定规范性文件的行为，存在监督不力的现象。所以立法上的部门利益倾向和地方保护主义是影响立法进程和立法质量的一个重要问题，容易产生行政立法政出多门，冲突频繁，从而影响正确适用法律。

　　三、妥善解决法律适用问题

　　(一).立法的前瞻性，要尽快完成对行政诉讼法的修改。

　　立法时要考虑到社会的发展变化速度，使法律在制定时具备一定的前瞻性。如果与社会一致的法条就适用，与社会不同步的法条因其滞后性就不适用，我们最终将没有任何法律条文可适用。面对法律的滞后性问题，应坚定不移地坚持依法办事，但必须同时不断提高立法技术，不断强化修法程序，尤其是强化公民提出修法动议的权利，最大限度地解决法律的滞后性问题。

　　不管过去、现在和将来，不可能有一部完善的法律，只能说相对完善，因为社会生活是活的，法律有滞后性，你提出立法动议，到调查研究，到提出草案，到讨论通过，可能有新的社会现象就出来了，就是说法律有漏洞是难免的。我们现在要做的，就是尽可能地减少这些漏洞。另外在我们司法活动当中运用法律的原则和精神，根据具体的案情，妥善处理问题，使这些钻空子的人让他钻不成，只能这样。所以说，法律方面不完善的地方，导致这些问题的产生。

　　行政诉讼法的颁布对我国的行政诉讼案件审理是一个极大的推动，随着社会的发展，行政诉讼法中不适应社会发展的地方越来越多，比如对抽象具体行政行为的审查，对原告主体资格的规定，以及行诉法中第五十条关于“审理行政案件不适用调解”的相关规定。根据二十多年的审判实践，对行诉法修改的呼声越来越高，并且已经被提上了议事日程，也曾多次向社会发布修改意见稿。但是历经几年的修改，民事和刑事诉讼法都先后得到了修改，行诉法的修改仍然在商议中，迟迟落不到实处，这无形中影响着行政案件的审理质量。

　　1、关于受案范围。在国外，尤其是在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，尽管其对抽象行政行为的审查方式不同，但总体上都对此建立了严格的审查机制。根据我国行政诉讼法规定，行政诉讼的标的是具体行政行为，第十二条第2款的规定是抽象行政行为不纳入行政诉讼范围的直接的法律依据。但在实践中这个提法多年来实务界和理论界一直发生争议。首先是具体行政行为、抽象行政行为这两者之间不易界分，其次是所有的抽象行政行为都不可诉吗?事实上，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围不仅是必要的，而且是可行的，正如有些学者指出的那样：将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，是我国行政诉讼制度发展的必然趋势。人民代表大会制度下，虽然立法机关居于主导地位，但赋予法院以审查行政机关的行政行为权力以保障行政机关更好地服从并贯彻立法机关的意志，并对行政机关遵守、执行宪法和法律的情况进行监督及纠正，完全符合民主政府制度的内涵。

　　2、修改“行政案件不适用调解”是大势所趋。我国《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。 我国之所以在行政诉讼中排除调解，一是担心行政机关利用调解压制原告，损害原告的利益；二是担心行政机关拿行政权力作交易，损害社会公共利益。同时也是因为在行政诉讼案件中被告是依法行使国家行政职权的行政机关，其作出的具体行政行为是法律赋予的权利，是代表国家行使职权，因此，做为被告的行政机关应当依法行政，没有随意处分的权力。但是随着形势的发展，不适用调解原则的弊端也渐渐显露。

　　工作实践中，有相当数量的案件是通过调解处理的，只不过换了一个说法“协调”。就笔者所在的庭室，自2005年以来，案件协调率居高不下，并且一直被作为一个工作亮点被推广。

　　如此高的协调案件，反映出的问题也不少。既然不能调解，在行政案件中也就不可能出现“行政调解书”这一文书样式。当时案件协调了，没有了发生法律效力的调解文书，过后当事人反悔了怎么办？一方不履行了，另一方的利益怎么保护？

　　通过十几年的行政审判工作经验，笔者认为，在行政案件中引入调解机制切实可行，但这种调解应该是受到限制的，只能在在行政合同类、行政裁决类及行政机关有自由裁量权的处罚类案件中适用，对其适用范围不宜扩大。调解是柄双刃剑，效果的好与坏，取决于办案人员的司法公正能力。

　　（二）.正确、灵活地适用法律。

　　法官裁判案件是以“法律”的名义代表国家来进行的，所谓法官就是法律的具体适用者和操作者，《法官法》和《行政诉讼法》都对法官如何适用法律做了明确的规定，按照传统的理解，就是法官必须严格遵循法律的规定，不得自行创立规则。如果真的出现一个新型案件，而又没有现成的法律法规让我们来作为裁判的依据时，怎么办？我们不可能不办案，不出裁判结果，也不能等待新的相关法律制定出来再裁判吧？所以也就出现了“法官造法”。实际上也并不是说真的法官制定了或创造了法律，只是根据立法精神和原意，对现有的法律法规融会贯通地适用，主要有参照和类推两种形式。

　　1.参照。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”。规章在我国法律体系中的地位是附属的，是位阶最低的法律规范形式，其制定主体为国务院部门和地方政府，及国务院以下的行政机关。

　　人民法院不是无条件地适用规章，而是首先审查规章的合法性，在其合法的情况下，才予以适用。因此，所谓的参照，对于合法的规章而言是依照(审判依据)，对于不合法的规章不予适用。

　　在我院审理的原告某公司诉房管部门办理在建工程抵押登记一案中，原告起诉的是被告为两第三人办理的在建工程抵押登记。《城市房地产抵押管理办法》第三十二条是房地产管理部门办理房地产抵押登记时使用的普遍规定，在建工程抵押作为一种特殊形式的房地产抵押，目前我国并无相应的法律法规、部门规章对在建工程抵押登记的程序及需提交的材料进行专门的规定。该办法虽然将在建工程抵押权人限定为银行，但个人和银行作为抵押权人在法律上并无本质区别，对银行作为在建工程抵押权人进行审查时适用的规章制度，同样可以适用于个人作为抵押权人的情形。且《城市房地产抵押管理办法》关于抵押登记的程序及内容的审查并不与其他法律、法规相冲突，故被告依据该办法第三十二条的规定对个人作为抵押权人的在建工程抵押登记需提交的文件进行审查，并无不当，我院最终参照该条规定对被告的被诉具体行政行为的合法性进行了审查。

　　2.类推。“类推”是指“依照某一事物的道理推出同类其他事物的道理”。类推这一词语被用于法律领域后，是指“扩充法律上规定的事项以推及类似的情况”。法律的类推适用又称比照适用，是法律适用的一种特殊形式，是指适用法律的机关在处理法律上没有明文规定的案件时，依照、援引最相类似的法律条文或者按照法律的基本精神和国家的政策，对案件作出处理的制度。以类推的形式补充法律漏洞的裁判方法，最早见于《学说汇纂》。古罗马法学家朱理安曾说：“并不是所有特殊情形都能在法律与元老院的议案中加以规定，但是，当特殊情形的含义在某种含义中是明确的时候，行使管辖权者就必须使用类推方法适用该规则，并以此方式行使审判权。”

　　行政法理论上是禁止类推的，因为行政法规范行政主体的行政权，而法对于权力的规范是“法无明文禁为之”。但是，随着各类新型案件的不断出现，不少专家学者都赞同在行政法律上适用类推的方法处理案件。周公法院长在这方面的见解很独到，他认为：法律保留原则并未全面排斥行政法上的类推适用，基本权利保障原则更是要求行政法上的类推适用，行政法领域的类推适用不应绝对地否定。

　　法律适用者利用类推适用方式填补漏洞，是贯彻立法者意旨，而非与立法者相背离，故而不侵犯立法者职权，不违背权力分立原则，也符合经由立法的慎重程序所表达出来的意旨。因为法律漏洞是立法者在立法过程中有所缺漏，致使立法目的与法律条文之间存在距离。法律适用者利用类推适用方式填补漏洞，是在立法意旨与法律条文之间作修补工作。

　　类推的适用要受到严格的限制，其适用范围只能存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有类推得以生成的基础。行政法领域的类推适用，应秉持公法优先、兼顾司法的原则。

　　(三).严格把握冲突原则，正确适用法律法规。

　　《立法法》为了解决法律法规的冲突，规定了法律法规不一致时解决冲突的五条规则。针对不同制定机关的，有“上位法优于下位法”“同位价的法律具有相同的法律效力，在各自权限范围内实施”；针对同一制定机关的，有 “新法优于旧法”；“特别规定优于一般规定”；针对新旧法规衔接的，有“法不溯及既往”等。2003年10月，最高人民法院在上海召开了全国法院行政审判工作座谈会，就行政案件适用法律规范问题进行了专题座谈，对一些普遍性问题形成了共识，并将这些共识形成了《关于审判行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，它针对当前行政审判实践中提出的需要法律适用疑难问题，明确了法律适用标准和司法政策，使各级法院在行政审判中的法律适用上有了更加具体的依据。

　　2006年我曾经审理了一起行政诉讼案件很有代表性。2005年10月25日被告规划局批准了第三人某公司变更规划申请，在该公司开发建设的凤凰新城四期规划中，将原公建建筑调整为商住建筑。变更规划后，凤凰新城总规划居住户套数为3028套，居住人数为10598人，居住小区用地80.8万平方米，其中公建用地面积为9.8万平方米，占居住区总用地的12%。业主们对被告规划局的变更规划不服，认为变更规划后，减少了公建面积，损害了业主的合法权益，提起了行政诉讼，要求确认规划局的变更规划行为违法，并责令规划局采取补救措施。根据中华人民共和国建设部制定的《城市居住区规划设计规范》中规定，公建用地是指与居住人口规模相对应配建的、为居民服务和使用的各类设施的用地，应包括建筑基底占地及其所属场院、绿地和配建停车场等。凤凰新城居住户套数为3028套，其规模为小区，根据该规范居住区用地平衡控制指标规定，公建用地应占居住区用地的12—22%；而2000年11月30日聊城市人民政府曾颁布了《聊城市城市规划管理技术规定》，规定公建用地应占居住区用地应为18—27%。被告作出规划变更后，居住区总用地是80.8万平方米，公建用地面积为9.8万平方米，占居住区总用地的12%，其比率符合《城市居住区规划设计规范》的规定，但不符合《聊城市城市规划管理技术规定》的要求。

　　在《城市居住区规划设计规范》和《聊城市城市规划管理技术规定》两个不同比率要求的情况下，究竟应选择哪个比率要求，适用哪个技术规定来衡量公建面积是否符合规定，这就存在了一个法律冲突问题。

　　就本案中公建面积的比率是采用《城市居住区规划设计规范》还是《聊城市城市规划管理技术规定》，合议庭包括审委会都有不小的争议。最后我们认为：《聊城市城市规划管理技术规定》规定“在聊城市规划区内，各类专门性建设项目应符合已颁布的其专业技术规范及本规定的要求”， 根据这条规定，新城开发的技术参数既要符合《城市居住区规划设计规范》的要求还要符合《聊城市城市规划管理技术规定》的要求，《聊城市城市规划管理技术规定》中关于公建面积的比率要求高于《城市居住区规划设计规范》，对人们生活更为有利，且《聊城市城市规划管理技术规定》制定并不违背相关法律法规的规定，尤其在聊城市范围内，应优先适用《聊城市城市规划管理技术规定》相关规定。

　　 法律不是完善的，法官也不是万能的。在不完善的法律中，如何公平公正地处理案件，考验着法官的业务能力和职业道德。我们的职责就是尽可能地明辨是非，正确衡量法律问题。在行政诉讼中我们首先要坚持“有法必依”的原则，在成文法有明确规定的时候，我们只能遵循和适用成文法的规定，不能脱离成文法的约束。