用人单位如何证明员工不胜任工作
绩效管理是用人单位时刻面临
的
问题，也是单位面临的难题。毕竟，绩效管理的对象是人，行使绩效管理权的还是人，主观成分客观存在。抛开绩效管理制度合法性、完备性及操作性等问题，要想证明员工属于不能胜任工作绝非易事。
用人单位绩效管理与《劳动合同法》
第四十条第二款之用人单位单方解除劳动合同挂钩，
如果用人单位用该种方式与员工解除劳动合同时，首先，需排除特殊人群，即《劳动合同法》第四十二条规定的六种情形；其次，需要在实体、程序上符合法律规定。一旦操作不当极易引起劳动纠纷，且耗时耗力。
一、案例引入——
(2021)京01民终11052号
1.案情简介
A某于2019年5月27日入职
X
公司，双方签订了期限至2022年5月31日的劳动合同。2019年全年绩效考核和2020年上半年绩效考核A某均未通过。
X
公司主张因A某绩效考核分数较低，属于不能胜任工作，2020年9月2日A某签订了公司制定的《绩效改进计划》，进行培训，计划中约定了具体改进目标和衡量标准，如A某经此次改进考核未达标，则视为其经改进后仍不能胜任工作，A某应提起离职申请。
2020年9月30日，
X
公司
经评测，A某此次改进计划考核未达标，于2020年11月4日通过微信形式告知A某改进计划不达标，属于经培训后其仍不能胜任工作，并向其邮寄了解除协议。
2.单位提交证据
（1）《绩效改进计划》
（2）《绩效改进计划反馈》（未载有A某的签字确认信息），其上显示绩效改进计划的最低要求为71分，A某实际得分为41.5分。
（A某不认可上述证据的真实性，称
X
公司并未收集其工作结果，也没有具体的考核标准，就直接认定了绩效改进不合格，其对此不予认可
）
（3）公司HR与A某的微信截图。
3.主要争议点
（1）前两次绩效考核是否可以证明A某不胜任工作？
（2）绩效改进计划（
PIP
）是否属于不胜任工作后的再培训？
4.
法院认定
（1）A某认可存在两次绩效考核，但其主张由于
X
公司仅向员工明示了最终分数，未告知其具体的考核标准及考核过程，故其并非不能胜任工作。（在判决书中无法看出用人单位是否举证了规章制度等相关内容，无从得知是否存在“绩效考核不合格即为不胜任”工作的规定，判决书对A某的此主张语焉不详，在后文中我们将稍作分析）
（2）依据法律规定，即便A某不能胜任工作，
X
公司亦应对A某进行培训或者调岗，经培训或调岗后，如A某仍不能胜任工作，X公司方可解除劳动合同。
现X公司与A某签订的《绩效改进计划》，明显属于公司制定的工作计划和目标，而非培训。X公司提交的《绩效改进计划反馈》虽显示A某的评分低于绩效改进计划的最低要求，但上述文件未载有A某的签字确认信息，X公司亦未针对考评得分提举对应的客观依据，故法院对《绩效改进计划反馈》的真实性及证明目的均不予采信，进而对X公司所持A某未通过绩效考核测试，属于经过培训后仍不能胜任工作之主张亦不予采信。
综上，法院认定X公司以A某不能胜任工作，且经培训后，仍不能胜任工作为由提出解除劳动合同，依据不足，构成违法解除劳动合同。
二、
以“不胜任工作”为由解除劳动关系的操作要点
《劳动合同法》第四十条规定：
有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
因此，以“不胜任工作”为由解除劳动关系的，用人单位需证明的点至少有二：一是证明劳动者不胜任工作，二是证明经过培训或调岗仍不能胜任工作。
（一）如何证明不胜任工作
原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条中曾对“不能胜任工作”作出一定的解释，即指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这个解释稍显宽泛，在实践中我们可以总结出更具实操性的判断标准：
1.
不胜任工作
需
是出于劳动者个人原因造成的。
包括由于劳动者个人能力不足，工作态度消极，还可能是劳动者不具备岗位所要求的资格等造成，如果是用人单位的原因或者其他外界原因造成的，不能认定为不胜任工作。
2.
需要有明确的评判标准。
该标准一般通过劳动合同、聘任协议、岗位说明书、绩效考核标准等文件体现出来，并需要确保劳动者知悉并理解其内容。即应以事先经合法程序制定且公示给劳动者的评判标准加以评判，且该评判标准应当是一个全面、客观的。
用人单位要有明确的目标管理制度和清晰的岗位职责，制定科学合理的考核标准和程序，将劳动者的工作职责、岗位要求细化、量化，明确不能胜任工作的具体标准和指标。司法实践中，很多用人单位败诉皆是由于未能提交明确合理且经过劳动者确认的考核标准导致的，不能举证考核标准更是为证明“不胜任工作”增加了难度。
3.
在认定劳动者不胜任工作时，需要经过客观公正的考核程序。
用人单位对劳动者的具体任职条件、工作表现、工作业绩进行考核，对照评价标准得出考核结果，考核的过程、依据应尽量罗列具体，保留事实证据，并要及时告知劳动者，获得签字、确认。
总而言之，用人单位判定劳动者能否胜任工作，需要同时证明合法制定的考核标准、不符合考核标准的行为、已明确告知劳动者。
（二）如何证明经过培训或调岗后仍不胜任工作
经过培训或调岗后“不胜任工作”的举证与前面所说的并无二致，关键在于如何证明“再培训”或调岗的合理性。在此，我们主要就如何证明“再培训”进行论述。
“再培训”是为了
增进员工劳动能力、获取培训技能以胜任工作，全程应当围绕“胜任工作”这个宗旨，培训需要具备针对性和有效性，像简单的规章制度抄写等无法实现法律规定的目的。
1.
培训需具备针对性
在
(2020)
沪01民终8430号
案例中，法院认为
员工手册规定可以通过绩效改进计划对员工进行培训，但纵观用人单位提交的绩效改进计划的内容，并无对劳动者进行培训的内容，亦未提交其他证据证明曾对劳动者进行培训。
2.
培训需具备有效性
在(2020)辽0293民初1086号案例中，用人单位采取主观题的形式对PIP培训结果进行考察，无确定标准答案且评分人仅为直线经理一人。法院认为用人单位未提交作出PIP最终评估结果的客观的、可量化的指标依据，仅凭两次笔试考试的成绩，得出劳动者不胜任工作的结论过于主观，且未对原告培训前后的实际工作能力等予以对比，直接得出原告经培训仍不胜任工作的结论，缺乏事实依据。法院在此案的观点中认为对于PIP的结果用人单位应当给予劳动者验证培训成果的机会，即“再培训”应实质地、有效地提高了劳动者的能力。可以看出近些年法院在考察“再培训”时有注重实质的倾向，在培训的内容、效果上需要用人单位尤为注意。
3.
注重培训的过程管理
即使“再培训”符合了针对性、有效性的实体要件，在程序上也应尽量完善，即将培训的过程、标准、结果向劳动者进行充分的告知，确保劳动者的知情及同意，并要求劳动者对培训结果签字确认。
4.
培训后还需要证明员工不能胜任工作
在满足上述实体要件后，还需要满足相关程序性要件。
（三）用人单位单方解除不胜任员工的举证及注意点
1.
排除法定特殊人群
2.
考核管理制度：内容和程序合法
3.
考核标准：评分规则合理、有客观的证据
提示：明确的考核标准中应当说明考核对应的何为“不能胜任工作”的情况，另外需要说明，不能是末位淘汰。
4.
考核结果：分数客观、有依据；员工签字确认或告知
提示：
劳动者签字确认时不仅要求确认考核结果，对于考核的标准、依据应同时得到劳动者认可。
5.
培训或调岗：培训、调岗记录
提示：需要培训的，可以与劳动者签订培训协议，明确培训的内容、考核、后果等，确保劳动者知悉并签字确认；培训过程进行留痕，包括培训视频、试卷题目等；培训内容需要具有针对性、有效性。
需要调岗的，调岗需要具有合理性和正当性，在
(2021)
沪02民终10287号
案例中，法院认为：调岗
应当保证调整前后工作岗位性质相近、薪资待遇持平以及劳动者个人专业能力得到充分发挥，如果存在前后工作性质悬殊、薪资待遇大幅降低、难以发挥个人能力等情况，劳动者可以拒绝单方调岗行为。
另外用人单位需要对调岗的必要性及合理性向劳动者进行充分说明，并获得劳动者对调岗通知等的认可、确认。
6.
再次考核仍不胜任：经过考核；员工签字确认或告知
提示：再次培训或调岗后的考核同样有明确的考核标准，并严格按照标准进行打分评级，要求劳动者签字确认时不仅要求确认考核结果，对于考核的标准、依据应同时得到劳动者认可。
7.
解除合同的民主程序：征求工会意见
8.
依法支付相应经济补偿金，如果没有提前30天通知的，还应当支付代通知金。
chengyang@lantai.cn程阳，毕业于中国政法大学，兰台律师事务所高级合伙人，管委会委员，兰台劳动团队牵头合伙人。多年来一直深耕在企业合规与劳动人事法律领域，擅长将法律思维与管理思维有机融合，为客户提供具有操作性、前瞻性的法律建议。工作之余，著有《人力资源合规管理全书》，带领兰台劳动团队出版了《劳动纠纷实战解析》《劳动疑难问题操作指引》《第一本法律日志书：HR每天学点劳动法》等书籍，统筹负责兰台律师事务所出版的《企业法律顾问实务操作全书》的撰写，主笔劳动法律部分，在多家媒体报纸等媒体上发表专业文章，全面负责“兰台劳动”微信公众号运营，公众号坚持每天发布专业文章。
作者：程阳 高级合伙人
劳动团队 北京
chengyang@lantai.cn程阳，毕业于中国政法大学，兰台律师事务所高级合伙人，管委会委员，兰台劳动团队牵头合伙人。多年来一直深耕在企业合规与劳动人事法律领域，擅长将法律思维与管理思维有机融合，为客户提供具有操作性、前瞻性的法律建议。工作之余，著有《人力资源合规管理全书》，带领兰台劳动团队出版了《劳动纠纷实战解析》《劳动疑难问题操作指引》《第一本法律日志书：HR每天学点劳动法》等书籍，统筹负责兰台律师事务所出版的《企业法律顾问实务操作全书》的撰写，主笔劳动法律部分，在多家媒体报纸等媒体上发表专业文章，全面负责“兰台劳动”微信公众号运营，公众号坚持每天发布专业文章。
作者：李伊娴 实习律师
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