​《江苏高院执行异议及执行异议之诉案件办理指引（二）》解读与评析

执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）

一、案外人对执行标的主张实体权益引发的执行异议之诉案件的裁判规则

案外人以其对执行标的享有所有权或者其他足以排除执行标的转让、交付的实体权益为由提出执行异议的，应适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进行审查，因此提起执行异议之诉的，一般应围绕以下内容进行审查：

1. 审查执行法院是否为执行标的首查封法院，对于具有下列情形的，应裁定驳回起诉：

（1）执行法院采取首查封措施，但已丧失处置权的；

（2）执行法院既未采取保全措施，也未获得处置权的；

（3）执行法院采取轮候保全措施，但未获得处置权的；

（4）执行法院为受指定或受委托执行的法院，但对执行标的采取的执行行为系上级法院作出的；

（5）执行标的已经执行法院处置，并为执行案件当事人之外的第三人受让，且已执行终结的；

（6）执行标的已经执行法院处置，并由执行案件当事人受让，该执行案件已经执行终结的。

裁定驳回起诉后，案外人的权利救济以及执行法院作出的执行异议裁定，应当依照《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（一）》（以下简称《指引（一）》）相关规定处理。

2. 审查案外人提出的执行异议是针对执行行为还是针对实体权益，并根据下列情形予以处理：

（1）案外人针对执行行为提出异议，但执行异议裁定错误告知当事人提起执行异议之诉的，应裁定驳回起诉。所涉执行异议裁定应通过执行监督程序予以纠正;

（2）案外人基于《民事诉讼法》第二百三十四条所规定的实体权益提出执行异议的，应根据其异议所依据的实体权益类型，判断其是否属于《指引（一）》第三条第1款第（1）至第（10）项所规定的能够排除执行的民事实体权益。

（3）案外人的执行异议系针对执行依据指定交付的特定物提出，或者认为执行依据本身错误的，应裁定驳回起诉，并根据下列情形告知其救济途径：

①执行依据系生效判决、裁定或调解书的，可告知案外人通过审判监督程序依法寻求救济；

②执行依据系生效仲裁裁决的，可告知案外人按照《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条以及第十八条的规定，向执行仲裁裁决的法院申请不予执行予以救济；

③执行依据系具有强制执行效力的公证债权文书的，告知案外人按照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十四条的规定，另行向有管辖权的法院提起诉讼予以救济。

3. 审查案外人执行异议之诉中主张的民事权益是否具有实体法上的依据，并根据下列情形予以认定：

（1）案外人主张所有权的，应当依照《民法典》物权编及其司法解释的相关规定予以审理认定；

（2）涉及夫妻关系存续期间财产权属的，应当依照《民法典》婚姻家庭编及其司法解释相关规定予以认定；

（3）涉及股权以及股东权益认定的，应当依照《公司法》及其司法解释的相关规定予以认定；

（4）涉及债权、合同效力、租赁权以及建设工程价款优先受偿权等问题的，应当依照《民法典》总则、合同编及其相关司法解释等规定予以审理认定；

（5）涉及部分可以排除执行的特殊担保物权的，应当依照《民法典》物权编及相关司法解释等相关规定予以审理认定。

4. 审查案外人执行异议中主张的实体权益是否已经生效法律文书所确认，并根据下列情形予以处理：

（1）金钱债权执行中，案外人依据另案作出的生效法律文书提出执行异议的，适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进行审查，并根据《异议复议规定》第二十六条规定作出相应的执行异议裁定。

（2）金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效确权或形成性质的法律文书，主张其享有所有权，因此提起执行异议之诉，请求排除对该执行标的执行的，原则上应予支持。但具有下列情形的，不予支持：

①案外人根据伪造的证据取得另案生效法律文书的；

②案外人与被执行人恶意串通，以逃避债务或规避执行的；

③案外人取得的另案生效法律文书认定的事实及其裁决结果损害申请执行人或其他债权人权利的；

④案外人取得的另案生效仲裁裁决存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定情形的。

解读与评析：上述规定很好，但是：（1）程序上如何操作？执行异议之诉中法院直接以上述某一项或多项理由为由不支持案外人的异议之诉请求？还是先向当事人释明走审判监督程序？（2）“③案外人取得的另案生效法律文书认定的事实及其裁决结果损害申请执行人或其他债权人权利的”这个规定我一直觉得很难理解，因为另案判决从结果上看肯定会“损害申请执行人或其他债权人权利”（除非被执行人有充足的财产，法院不执行涉案财产也可以执行其他财产，不影响申请执行人和其他债权人权利的实现），难道因为案外人和申请执行人的利益存在冲突，案外人就无权依据“执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效确权或形成性质的法律文书”排除执行？我觉得该条文的本意肯定不是这个，但是从文义解释的角度看似乎只能这么理解。

（3）金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效确权或形成性质的法律文书，主张其享有所有权，由此引起的执行异议之诉案件，根据下列情形处理：

①案外人以另案生效法律文书（判决书、调解书或仲裁裁决）为依据，主张其享有民事实体权益，请求停止执行的，原则上不予支持。但案外人有充分证据足以证明其是实际权利人的除外；

解读与评析：“但案外人有充分证据足以证明其是实际权利人的除外”这句话的意思是案外人不用另案法律文书作为排除执行的依据，而是依据其实体权利排除执行，即另案生效法律文书不给其执行异议之诉加分，但是也不能给其执行异议之诉减分，更不能因为案外人有此另案生效法律文书而被“一棒子打死”。

②案外人未向执行法院提出执行异议，或者在提出执行异议的同时，另行对被执行人提起诉讼，请求对执行标的予以确权的，执行法院或者其他法院应当不予受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。违反上述规定作出的生效裁判文书，应通过审判监督程序予以撤销。

（4）申请执行人对案外人在执行标的查封前取得的另案生效确权或形成类法律文书申请再审的，可以根据案件具体情况决定执行异议之诉案件是否中止审理，以等待再审的处理结果。

（5）另案生效法律文书仅作为案外人提供的证据使用，执行异议之诉案件的判决不就其对错进行评判。

5. 审查执行依据是否已经被提起再审，并根据下列情形予以处理：

（1）执行依据已经被提起再审的，执行异议以及执行异议之诉案件应中止审理，并依照《指引（一）》第八条的规定进行处理；

（2）执行依据虽未提起再审，但发现生效裁判确有错误，且本院有权提起再审的，应依法通过审判监督程序提起再审；本院无权提起再审的，应告知案外人依法申请再审或提起第三人撤销之诉。

6. 审查案外人权益与申请执行人权益的保护顺位。同一执行标的物上存在不同性质的权利且发生冲突时，除法律和司法解释另有规定外，应当根据下列原则处理：

（1）法定优先权优先于物权；

（2）物权优先于债权；

（3）法律规定的特殊债权优先于普通债权；

（4）普通债权平等保护。

解读与评析：本条规定是执行异议之诉实体审查，判断案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益的核心依据。案外人执行异议之诉审查的是案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益，申请执行人的民事权益有很多类型，案外人的民事权益也有很多类型，且每个类型的民事权益因过错程度等因素不同而有很大的差别，排列组合，能组合出无数对抗的民事权益，哪个民事权益应当得到优先保护？《执行异议复议规定》第27条至于第31条等几个条文的规定显然是不能满足纷繁复杂的司法实践的，这就需要给一些常见的执行异议之诉类型规定一些具体的审查标准（就像《执行异议复议规定》第28条规定的四个要件一样），也需要有一个执行异议之诉的审查标准。2022年5月2日，我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了一篇文章《执行异议之诉审查标准》，有兴趣的朋友可以找出来看一下。

“（1）法定优先权优先于物权”，比如，申请执行人对执行标的享有建设工程价款优先受偿权或抵押权，案外人以其系执行标的的实际所有权人为由要求排除执行的，不予支持。这里需要注意的是，如果案外人对执行标的享有抵押权，其无权排除普通金钱债权人的执行，因为抵押权人享有的是优先受偿权，执行该执行标的不会侵害抵押权人的权利。

“（2）物权优先于债权”，比如，案外人以其系执行标的的实际所有权人为由要求排除普通金钱债权人的执行，这里需要注意的是，借名买房非登记错误，借名人不得以其系所有权人为由排除执行。再比如，案外人依据合同无效或解除合同后返还原物请求权要求排除执行（需满足“九民会纪要”第124条第二款的规定）。

“（3）法律规定的特殊债权优先于普通债权”，比如案外人以其对执行标的享有物权期待权（物权期待权本质是债权，但是属于特殊债权）为由要求排除执行。

“（4）普通债权平等保护”，比如，有些观点认为以房抵债系消灭债权而不产生物权期待权，案外人基于以房抵债的“付款方式”而依据《执行异议复议规定》第28条要求排除执行的不予支持，因为这违反债的平等性。

二、案外人基于被执行人名下的不动产提起的执行异议之诉案件的处理

7. 金钱债权执行中，执行标的系被执行人根据《最高人民法院关于适用＜民法典＞物权编的解释（一）》第七条、第八条所规定的生效裁判、仲裁裁决或者强制执行裁定所取得，原所有权人作为案外人提起执行异议之诉，请求排除执行的，不予支持。

解读与评析：虽然执行标的不动产还登记在案外人名下，但是被执行人已经依据《最高人民法院关于适用＜民法典＞物权编的解释（一）》第七条、第八条所规定的生效裁判、仲裁裁决或者强制执行裁定取得执行标的不动产所有权，原所有权人对执行标的不动产已不享有所有权，自然无权排除执行。

8. 金钱债权执行中，执行法院对登记在被执行人名下的不动产采取强制执行措施，案外人以其享有物权期待权为由提出执行异议及执行异议之诉的，应参照适用《查扣冻规定》第十五条或者《异议复议规定》第二十八条规定的条件进行审查，具有下列情形的，应予支持：

（1）案外人与被执行人在案涉不动产查封之前已经签订了合法有效的书面房屋买卖合同。案外人虽然未与被执行人签订书面的买卖合同，但双方已经办理网签的，应认定其签订了书面合同。合同是否成立以及合法有效，应根据《民法典》合同编及其司法解释、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关规定予以认定。

解读与评析：最高人民法院（2021）最高法民终1218号民事判决认为，载明房产相关信息的收款收据，不能视为书面买卖合同。那么，“书面房屋买卖合同”应该如何认定？案外人执行异议之诉或申请执行人执行异议之诉（以下简称“执行异议之诉”）审查的是案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益，即案外人的民事权益与申请执行人的民事权益哪个更优先。执行异议之诉诉讼中，法院一方面要考虑到案外人权利的保护，一方面也要考虑到申请执行人权利的保护，申请执行人权利保护的一个很重要的考量因素即防止案外人与被执行人串通损害申请执行人的权利，所以《执行异议复议规定》第28条和第29条等设置了很多案外人排除执行需满足的法律要件，其中，《执行异议复议规定》第28条和第29条中对案外人都有一个“书面买卖合同”的要求。这里的“书面买卖合同”的理解一定要在执行异议之诉法律制度的背景下作解释，而不能仅仅从笼统的一般的法理的角度理解。这里之所以要求“书面买卖合同”，是为了多维度的审查确认被执行人和案外人之间的法律关系，防止被执行人和案外人把其他债权债务关系说成是买卖合同关系。因此，从这个角度讲，这里的“书面买卖合同”不光是要求买卖双方已经达成了买卖合意，而且要求“书面买卖合同”这个形式（当然，这个形式可以是买卖合同，也可以是能够被认定为买卖合同的认购书、预定书、定金协议、居间协议等）。执行异议之诉很特殊，它审查的是三方当事人中两方当事人的权利冲突，这两方可能是“申请执行人+被执行人”和“案外人”，也可能是“申请执行人”和“被执行人+案外人”，也可能是“申请执行人”和“案外人”。执行异议之诉审查中强调一个“防”字，防恶意串通，防虚假诉讼，防裁判结果伤及第三人的合法权利，这和其他民事案件中注重“民事权利可以放弃和处分”、“私法自治”等不同。回到本条规定，“双方已经办理网签的，应认定其签订了书面合同”，网签的真实性、完整性比一般的书面买卖合同要高，举轻以明重，双方已经办理网签的，当然可以认定双方已经签订了书面合同。

（2）案外人在案涉不动产查封之前已经实际占有该不动产。案外人提供了案涉不动产被查封之前实际形成的物业服务合同、交房证明、水电费及物业费缴纳凭证，或者案外人与他人签订的有效租赁合同、租金收取凭证，以及其他足以证明其已经过交接实际接收或占有该房屋的证据的，可认定其在查封之前已经合法占有该不动产。

解读与评析：这里的占有是指通过合法手段实际管控了涉案不动产。房屋买受人占有未经竣工验收的一手房可以构成合法占有？最高院有不同的裁判观点。《建筑法》第61条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”那么，占有未经验收的一手房是否属于合法占有？我赞同构成合法占有的观点，即占有未经验收的一手房可以构成合法占有，符合《异议复议规定》第28条规定的“已合法占有该不动产”。《异议复议规定》第28条规定的“已合法占有该不动产”强调的是不动产买卖合同履行的进度和已有的法律状态，其理论渊源是物权期待权的法理。虽然是否享有物权期待权的判断标准在法理上尚无定论，但是买卖合同履行到的阶段是初级阶段，中级阶段，还是最后的阶段无疑是判断是否享有物权期待权的重要标准，如果买卖合同已经履行到了一般人可以判断买受人“即将”取得标的物所有权的阶段，那么，就基本可以认定买受人对标的物享有的物权期待权可以排除法院对普通金钱债权的强制执行。当然，从利益衡量和价值判断的角度来看，《异议复议规定》第28条等关于买受人的物权期待权可以排除强制执行的规定是为了保护买受人的居住权，居住权大于普通金钱债权。但是即便法律对买受人的居住权倾斜性保护，也不是无限制的保护，申请执行人的合法权利也要受到保护，所以《异议复议规定》第28条等案外人排除执行的规定才规定了一些硬性指标，以28条为例，其硬性指标中就有一项是“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”。《异议复议规定》第28条规定的“已合法占有该不动产”中的“合法占有”是指买受人通过合法的方式取得对不动产的占有，有合同依据，也是出卖人自愿将不动产移交买受人占有，并非买受人非法强占不动产，也未侵害社会公共利益，未违反公序良俗。这也体现了不动产买卖已经进展到了较深入的状态（买受人对不动产已占有），买受人对该不动产已经享有了一定的利益（占有的利益）。而《建筑法》第61条第二款关于未经验收或者验收不合格不得交付使用的规定是一种行政管理性的规定，是行政部门对开发商的要求，其目的是保护商品房买受人的权利。（1）开发商的交房行为是否有瑕疵，是否满足行政机关对其交房时房屋质量等方面的要求，所产生的法律后果是开发商是否应当受到行政处罚和业主是否向开发商主张赔偿责任，并不影响开发商向业主交房这一合同履行行为的效力，交房的行为是有效的，业主对房屋的占有也是合法的，至于其他的法律后果（开发商可能受到行政处罚，业主可能起诉开发商要求其进行赔偿）等并不影响业主已合法占有房屋这一法律事实。（2）从立法价值的角度来看，《建筑法》第61条第二款关于未经验收或者验收不合格不得交付使用的规定是为了保护业主的权利，而只有业主“已合法占有该不动产”得到认定业主的合法权利才能得到保护。因此在对《建筑法》第61条第二款进行解释时，也不应当将其解释为违反《建筑法》第61条第二款规定的交房行为无效，业主并非合法占有。综上，我认为房屋买受人占有未经竣工验收的一手房可以构成合法占有。2022年4月14日我在我的微信公众号“合同效力实务研究”发表文章《房屋买受人占有未经竣工验收的一手房可以构成合法占有》，有兴趣的朋友可以找出来看看。

（3）案外人已经支付全部价款。案外人主张其已支付全部价款的，应提供其通过银行转账形成的付款凭证。仅提供开发商或出卖方出具的收据，或者主张购房款系现金交付，且无其他证据证明其存在支付事实的，对其主张不予支持。

案外人主张其与被执行人通过以房抵债，已支付全部价款，同时符合下列情形的，应予支持：

①案外人与被执行人在案涉房屋被查封前存在合法有效的到期债权债务关系；

②案外人对被执行人享有的到期债权与执行标的的实际价值大致相当；

解读与评析：我认为没必要要求“案外人对被执行人享有的到期债权与执行标的的实际价值大致相当”，只要“多退少补”即可：如果案外人的债权金额少于执行标的的实际价值，则案外人需将差额交付法院执行；如果案外人的债权金额多于执行标的的实际价值，则多出部分案外人可以继续主张。

③案外人与被执行人在案涉房屋被查封前已经签订书面以房抵债协议；

④以房抵债协议不存在规避执行或逃避债务情形；

⑤以房抵债协议不损害申请执行人或其他债权人的利益；

解读与评析：我认为这个要件有问题，因为在被执行人的财产不足以清偿所有债权的情况下，以房抵债协议必然损害申请执行人或其他债权人的利益。所以我建议，把⑤这个要件去掉，同时把①、③中的“案涉房屋被查封前”改成申请执行人与被执行人债权债务形成之前。

⑥以房抵债协议不违反《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》精神。

解读与评析：⑥有点多余，因为以房抵债协议不能违反任何法律法规司法解释最高院会议纪要等的规定和精神。

案外人基于建设工程价款，与被执行人订立以物抵债协议，主张其已支付全部价款，同时具备下列情形的，应予支持：

①案外人系建设工程承包人或实际施工人；

②案外人与被执行人之间存在真实的书面建设工程承包合同；

解读与评析：实际施工人与发包人之间一般都不存在书面建设工程承包合同，所以上述规定有问题。

③案外人与被执行人的工程款清偿期已经届满；

④案外人享有的工程价款与抵债标的的价值相当；

解读与评析：我认为没必要要求“案外人对被执行人享有的到期债权与执行标的的实际价值大致相当”，只要“多退少补”即可：如果案外人的债权金额少于执行标的的实际价值，则案外人需将差额交付法院执行；如果案外人的债权金额多于执行标的的实际价值，则多出部分案外人可以继续主张。

⑤以房抵债协议合法有效。

（4）案外人非因其自身原因未办理过户登记手续。

具有下列情形之一的，应认定非因案外人自身原因未办理过户登记手续：

①案外人因办理过户登记与出卖人发生纠纷并已提起诉讼或申请仲裁；

解读与评析：“案外人因办理过户登记与出卖人发生纠纷并已提起诉讼或申请仲裁”给人的感觉是案外人在积极行使权利，案外人没有过错，但是如果案外人“恶人先告状”呢？比如，案外人不具备购房资格，案外人未按照合同约定支付价款，或者案外人有其他违约行为，但是还是提起了诉讼。难道因为案外人提起了诉讼，所以案外人就是守约方，就没有过错了？这从逻辑上明显说不通。所以我认为这个规定不太好，可能会有误导性。

②案外人作为被征收人，其所购房屋因政府征收安置调换经济适用房等原因未能办理过户登记手续；

③案外人已向房屋登记机构提交了过户登记材料，或者已向出卖人提出了办理过户登记请求；

解读与评析：很明显，上述规定参考了“九民会纪要”第127条第二款的规定（实践中，对于该规定的前3个条件，理解并无分歧。对于其中的第4个条件，理解不一致。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。）但是，不论是上述规定，还是“九民会纪要”第127条第二款的规定都有明显的漏洞，比如，房屋因买受人无购房资格而无法变更登记，或买受人购买的是限售期内的房屋，或买受人为了省税而与出卖人约定等房屋“满五”再过户，但是买受人故意做样子“向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为”，那么，难道因为买受人有上述行为就认定买受人符合“非因买受人自身原因未办理过户登记手续”这个要件？这肯定不对。我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过很多关于“非因买受人自身原因未办理过户登记手续”这个要件的文章，有兴趣的朋友可以找出来看看。

④新建商品房虽不符合首次登记条件，但已办理买卖合同网签备案；

⑤案外人通过其他方式积极主张过物权登记请求权，或有其他合理客观理由未办理过户登记。

解读与评析：对上述规定的评析同对上述①和③的评析。

9. 金钱债权执行中，执行法院对被执行人为房地产开发企业名下的商品房采取强制执行措施，商品房买受人（仅限自然人）以其系消费者为由提起案外人异议及由此引发执行异议之诉，同时符合以下条件的，应予支持：

（1）案外人与被执行人在案涉房屋被查封之前已签订合法有效的书面买卖合同（含网签）且已办理商品房预售登记；

解读与评析：我认为不应该要求“且已办理商品房预售登记”这个要件。

（2）案外人签订房屋买卖合同的相对方为房地产开发企业；

（3）案外人所购商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋；

（4）案外人已支付的价款超过合同约定的总价款的百分之五十，或者已支付价款接近总价款的百分之五十且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行。

解读与评析：我认为“已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人”这个规定不好，因为法院查封之后，案外人（房屋买受人）只能将剩余价款交付法院执行，因为根据法律规定申请执行人不一定是案外人（房屋买受人）交付法院执行的剩余价款的受偿人，比如，申请执行人系普通金钱债权人，而其他债权人系该执行标的的抵押权人或建设工程价款优先受偿权人的情形。

案外人主张其名下无其他用于居住的房屋，同时具有下列情形的，应支持其该主张：

（1）案外人及其配偶、未成年子女名下在执行标的查封时至执行异议之诉案件判决作出时均无用于居住的房屋；

（2）案外人为未成年人的，其监护人名下无用于居住的房屋；

（3）上述两种情形仅限于案外人长期居住生活所在地或者被执行房屋所在地的（县）市或设区的市区范围内。

10. 金钱债权执行中，被执行人为房地产开发企业，案外人作为被执行人开发的商品房买受人，其主张只要符合《异议复议规定》第二十八条或第二十九条规定任一条规定情形的，对其诉讼请求或抗辩主张应予以支持。

买受人的权利主张虽然不符合《异议复议规定》第二十八条或第二十九条规定情形，但符合《查扣冻规定》第十五条规定情形的，对其诉讼请求或抗辩主张也应予以支持。

解读与评析：《查扣冻规定》第十五条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”该规定比《异议复议规定》第二十八条和第二十九条更严格，案外人不符合《异议复议规定》第二十八条和第二十九条，肯定也不符合《查扣冻规定》第十五条。

11. 金钱债权执行中，执行法院对被执行人名下不动产采取执行措施，案外人以其系物权预告登记权利人为由提出执行异议，请求停止处分，应根据下列情形予以处理：

（1）案涉不动产已办理物权预告登记的，应予支持；

（2）案涉不动产符合物权登记条件，且在预告登记有效期内的，应予支持；

（3）案涉不动产的预告登记已经失效，或者在执行法院查封之后办理预告登记的，不予支持。

解读与评析：如果被执行人A购买了开发商的房子，办理了预告登记，但该房屋所有权尚未变更登记到被执行人A名下，申请执行人B预查封了上述房屋：（1）如果开发商以其系所有权人提出执行异议，其执行异议不予支持。因为开发商的所有权不能对抗A的预告登记，而B查封的正是A的预告登记的权利。（2）如果该房屋被查封后，开发商为A向银行履行了阶段性保证责任（或B发生了其他根本违约行为），开发商起诉A解除合同，得到法院生效判决后，开发商再以合同已解除，A不再享有预告登记权利，开发商要求“返还房屋”的权利（这里其实是混淆概念，因为这里的“返还房屋”最多也就是占有的返还，而不包括所有权的返还）系物权性质为由要求排除执行，那么，开发商的执行异议是否应获得支持？我认为不应获得支持。因为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条第一款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”根据该规定，对于已经查封的财产，不得作出有碍执行的行为，已经做出的有碍执行的行为不得对抗执行，这是原则。因此，对于已经查封的房屋，法院作出的解除合同的判决如果会有碍执行，那么，法院就不应该作出解除合同的判决，就算法院作出了解除合同的判决，也不能对抗，不能影响申请执行人的执行。

建设工程合同承包人为实现其建设工程价款优先受偿权，申请对其建设施工的房屋予以强制执行，不适用本部分上述规定。但案外人系商品房消费者，且符合《异议复议规定》第二十九条规定的除外。

12. 人民法院在执行异议及执行异议之诉的审查中判断不同权利人对执行标的所享有的权利保护顺位时，应当依照《异议复议规定》第二十七条至第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条等规定，按照消费者物权期待权、建设工程价款优先受偿权、担保物权、一般物权期待权、普通债权依次优先的顺位，依法作出相应的裁判。

三、案外人基于被执行人向其购买的不动产提起的执行异议之诉案件的处理

13. 执行法院对被执行人向案外人购买且已支付全部或部分价款的不动产采取查封或其他执行措施，案外人提出执行异议，主张解除或撤销合同，并请求解除查封或排除执行的，根据下列情形处理：

（1）如在执行异议之诉案件的审理中，已存在另案关于解除或撤销合同的生效判决，则对案外人请求排除执行的诉讼请求应予支持；

解读与评析：“已存在另案关于解除或撤销合同的生效判决”应该有一个限制，即执行标的被查封前另案作出的解除或撤销合同的生效判决。前面我反复强调过这个问题，这里我就不重复了。

（2）如在执行异议之诉案件的审理中，尚未取得关于解除或撤销合同的生效判决，则对案外人请求排除执行的诉讼请求不予支持；如关于解除或撤销合同的案件正在审理过程中，执行异议之诉案件应中止审理。

解读与评析：“如关于解除或撤销合同的案件正在审理过程中，执行异议之诉案件应中止审理。”我认为完全没有必要中止审理，因为执行标的被查封后另案作出的解除或撤销合同的生效判决不得成为排除执行的依据。

四、案外人基于借名买房提起的执行异议之诉案件的处理

14. 金钱债权执行中，执行法院对案涉房屋采取查封措施后，案外人以其与被执行人存在借名买房关系，且系房屋实际所有权人为由提出异议的，应裁定驳回异议。由此引发的执行异议之诉案件，应驳回其诉讼请求。

解读与评析：我赞同上述观点。因为：一、借名人对标的房屋不享有物权；二、借名人不享有物权期待权；三、不宜通过类推适用或扩大解释等方法认定借名人享有排除执行的权利。2022年5月10日，我在我的微信公众号“合同效力实务研究”发表文章《借名买房非登记错误，借名人不得以其系所有权人为由排除执行》详细阐述了我的观点。有兴趣的朋友可以找出来看看。

15. 金钱债权执行中，执行法院对登记在被执行人名下的房屋采取强制执行措施，案外人与被执行人为套取银行贷款而虚构房屋买卖事实订立买卖合同的，该案外人以其系房屋实际所有权人为由，提起执行异议之诉，请求排除对该房屋执行的，不予支持。

解读与评析：“案外人与被执行人为套取银行贷款而虚构房屋买卖事实订立买卖合同”该合同非合同双方真实意思表示，系无效合同。我国不承认物权行为的独立性和无因性，因此，买受人（案外人）不能取得并保有执行标的房屋的所有权，执行标的房屋的所有权仍属被执行人所有。

五、案外人基于房屋合作开发或联建关系提起的执行异议之诉案件的处理

16. 金钱债权执行中，案外人以其系房屋联建合同关系当事人为由提起的执行异议之诉案件，区分下列情形予以审理认定：

（1）执行法院依据生效法律文书，对作为被执行人的项目公司名下房屋执行时，该项目合作当事人中一方以其对房屋享有实体权益为由提起执行异议及执行异议之诉，要求排除执行的，不予支持；

（2）执行法院依据生效法律文书，对被执行人与他人显名合作联建开发的房屋采取查封或执行措施，案外人作为合作联建开发合同的另一方，以其对房屋享有共有权为由提起执行异议，请求解除查封的，不予支持。案外人提起执行异议之诉，请求对案涉房屋停止执行的，应根据双方之间合作联建的基础合同法律关系的审理，区分以下情形予以处理：

①联建合同已明确约定案外人应分得的建筑物的具体部位、楼层或者房屋的部分，不得执行；

②联建合同未明确约定应分得的建筑物的具体部位、楼层或者房屋，仅约定分配份额或者比例的，对案外人应分得的份额或比例之内的房屋不得执行。

（3）执行法院依据生效法律文书，对被执行人开发建设的房屋采取执行措施，案外人以其与被执行人存在隐名开发合同关系，对隐名开发合同中约定归其所有的房屋提出执行异议，并要求排除执行的，不予支持。案外人认为其权益受到损害的，可根据合作协议另行向被执行人追偿。

六、案外人基于国有土地上房屋征收用于产权调换的房屋（以下简称征收安置房）提起执行异议之诉案件的处理

17. 案外人作为被征收人，对被执行人名下尚未办理产权登记手续的房屋提起案外人执行异议之诉，请求排除执行，同时具有下列情形的，应予支持：

（1）案外人作为被征收人与房屋征收部门签订了合法有效的征收补偿协议；

（2）案外人以其所有的房屋以产权置换补偿的形式取得案涉房屋；

（3）征收补偿协议明确约定了安置用房的位置及房号，该房屋已经特定化；

（4）案外人是否实际占有房屋、是否支付房屋面积差价以及对未办理房屋过户是否存在过错，均不影响其享有排除执行的权利。

18. 案外人对基于征收集体土地的安置房屋提起的执行异议之诉的案件，可参照上述意见处理。

七、案外人基于无证房产提起的执行异议之诉案件的处理

19. 执行法院对无证房产予以现状处置，案外人以其对该无证房产享有排除执行的实体权益为由提起执行异议及执行异议之诉的，应依法受理，并对是否许可执行或不予执行该执行标的作出裁判，但不得就无证房产予以确权或判决案外人对此享有所有权。

20. 案外人就无证房产提起执行异议之诉，应区分以下情形予以处理：

（1）案外人仅请求对无证房产予以确权的，应向其释明变更诉讼请求；

（2）案外人既请求对无证房产确权，又请求对无证房产排除执行的，应向其释明放弃对无证房产确权的诉讼请求；

（3）案外人拒不变更或拒绝放弃对无证房产确权的诉讼请求的，对该请求不予受理；已经受理的，裁定驳回其要求确权的起诉。

解读与评析：1、“案外人仅请求对无证房产予以确权的”应向其释明不得只请求确权，否则会被驳回起诉。如案外人坚持仅请求对无证房产予以确权的，应裁定驳回其起诉，并告知其可通过另案诉讼（确权之诉）主张权利，而不能在执行异议之诉中只处理确权的问题。2、案外人既请求对无证房产确权，又请求对无证房产排除执行的，应向其释明放弃对无证房产确权的诉讼请求，案外人拒不变更或拒绝放弃对无证房产确权的诉讼请求的，对该请求不予受理；已经受理的，裁定驳回其要求确权的起诉，但是对于要求排除执行的诉讼请求应当继续审理并作出判决。

21. 案外人就无证房产提起执行异议之诉，请求排除执行的，应当重点围绕买卖关系的真实性、款项支付情况及占有使用情况等，审查认定案涉无证房产是否属于被执行人的责任财产范畴。如果经审查属被执行人的责任财产，则对案外人排除执行的诉讼请求不予支持。

在审理该类案件过程中，不得参照适用《异议复议规定》第二十八条规定。

解读与评析：有些法院认为被执行人的债务产生于“房屋买卖双方就执行标的房屋签订买卖合同，房屋买受人已支付全部价款，房屋出卖人已将房屋交付给买受人”之后的，执行标的房屋不属于被执行人的责任财产，不得执行。我赞同这个观点。

八、案外人基于不动产共有关系提起的执行异议之诉案件的处理

22. 案外人基于执行标的共有权人身份提出执行异议，请求排除执行的，根据下列情形予以处理：

（1）执行标的为共同共有且不可分割的，当事人对共有权及其份额无异议的，应裁定驳回其异议，并依照《民事诉讼法》第二百三十二条规定交代救济权利；

解读与评析：这里的“当事人”应当包括申请执行人、被执行人、案外人三方。

（2）执行标的为按份共有且可分割，且当事人对共有权及其份额无异议的，应支持案外人的异议请求，并依照《民事诉讼法》第二百三十二条规定交代救济权利；

（3）执行标的是否为共有财产或者共有份额存在争议的，应依照《民事诉讼法》第二百三十四条规定审查处理，并在执行异议之诉中对案外人享有的份额进行认定，判决不得执行案外人享有的变现份额。

23. 执行依据确定的债务人为夫妻一方，执行法院查封、扣押、冻结或处置被执行人在夫妻共有财产中的份额，被执行人的配偶对财产份额提出异议的，适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进行审查。被执行人的配偶请求排除执行的，不予支持。

解读与评析：这里的“被执行人的配偶请求排除执行”中的“执行”是指对共有财产整体的变现，或对被执行人的份额的变现并分配给申请执行人，而不包括对被执行人配偶实质财产权益的执行。

24. 执行依据确定的债务人为夫妻一方，夫妻另一方对被执行人个人名下的财产主张权利，或者对登记在其名下的财产是否系共同财产或其份额提出案外人异议的，依照《民事诉讼法》第二百三十四条规定审查处理，并在执行异议之诉中对案外人享有的份额进行认定，判决不得执行被执行人配偶享有的变现份额。

25. 执行依据确定的债务人为夫妻一方，执行法院对婚前登记在被执行人名下房屋予以查封，被执行人配偶作为案外人以双方约定该婚前财产归夫妻共有为由提出执行异议，请求排除执行的，依据《民法典》第一千零六十五条第二款的规定，一般不予支持。但如果有证据证明该共同财产的约定发生在执行依据所涉债务形成之前的，可以排除执行。

26. 执行依据或其他相关生效法律文书确认案涉债务系夫妻共同债务，未参加诉讼的配偶一方以该债务非夫妻共同债务为由提出执行异议的，裁定不予受理；已经受理的，驳回其异议申请，告知其依法通过审判监督程序救济。

27. 执行依据确定的债务人为夫妻一方，被执行人已离婚，执行法院不得追加其前配偶为被执行人，但该债务形成于夫妻关系存续期间的，可对原夫妻另一方离婚时分得的财产采取执行措施，原夫妻另一方提出异议的，属于案外人异议，应当依照《民事诉讼法》第二百三十四条规定审查处理。

28. 执行依据确定的债务人为夫妻一方，被执行人在案涉房产查封前已经协议离婚，约定被查封房产归另一方所有，被执行人原配偶提起执行异议及异议之诉的，区分下列情形处理：

（1）案涉房产已经过户登记到被执行人原配偶名下，被执行人原配偶因此提起案外人执行异议之诉，请求排除执行的，如果离婚财产协议分割行为发生在执行依据诉讼或仲裁之前，或者发生在执行依据所确定的债务形成之前的，应予支持。申请执行人有证据证明被执行人系与案外人虚假离婚放弃财产或无偿转让财产的，可根据《民法典》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条、第五百三十八条规定另行起诉，请求确认夫妻财产分割协议无效或撤销该协议；

（2）案涉房产仍在被执行人名下，尚未过户登记到被执行人原配偶名下，被执行人原配偶以其为权利人为由，提出案外人执行异议及执行异议之诉，请求排除执行的，不予支持。但其提供的证据能够证明离婚财产分割行为早于执行依据所确定的债务形成时间的，应予支持；

（3）被执行人未履行离婚协议，原配偶在该房产被查封前已通过诉讼、仲裁且已裁决被执行人为其办理房屋变更登记，查封时尚未办理过户登记手续，原配偶提出案外人执行异议之诉，主张该房归其所有，请求排除执行，如果离婚协议签订于执行依据所确定的债务形成之前的，可以参照《异议复议规定》第二十六条第一款第（一）项规定，判决不得对该房屋执行。

九、其他

29. 本指引（二）自下发之日起施行，《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》不再执行。法律、司法解释另有新规定的，以法律、司法解释为准。