《民法典》实施在即，这九大合同实务风险你还不知道？
《民法典》合同编：不可不知的九大实务风险点
作者：高云
徽言：
此次《民法典》合同编共有九大实务风险点，高云老师将站在企业角度，来看民法典将给企业合同实务各个方面带来什么样的影响。
1.合同体系
《民法典》第495条采用列举的方式，列出了预约合同的五种常用名称，包括认购书、订购书、预订书、备忘录等，这是成立预约合同形式要件。
例如，《认购书》、《订购书》或《预订书》此类文件多见于房屋买卖交易当中，买卖双方先签订一个《认购书》、《订购书》或《预订书》，买方据此交纳定金，然后双方在约定时间去房管局办理网签合同和过户手续。此外，合同实务当中还有如下常见的名称：《意向书》、《备忘录》、《会议纪要》、《框架协议》等等。
那么，究竟如何判断一份文件属于预约合同抑或本约合同呢？司法实践的共识是，当合同标题与合同内容不一致的，以内容为准。那么合同实务中应该怎么样利用预约合同制度规避风险？
对于不具备签订本约明确意向的文件，合同实务当中称之为安慰性文件，或磋商性、谈判型文件。
2.合同相对性
现代社会交易日益频繁和复杂，牵涉到各方主体更多，合同实务当中早已存在大量第三人加入合同的情况。本次《民法典》建立利益第三人加入合同制度，及时总结实务成果，扩大了交易主体实现权利的途径，有利于促进经济发展，但同时也给债务人造成了新风险。
3.合同转让
为了提高合同债权流转效率，《民法典》吸收了《合同法》第79条的规定并且增加了不得对抗第三人的约定的内容，由此形成第545条规定：
“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：
（一）根据债权性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”
该条款的风险在于，尽管第一款已经写明当事人双方可以约定禁止转让合同债权，但由于第二款又写明约定不得对抗第三人（其中非金钱债权禁止转让不得对抗善意第三人），因此造成当事人约定禁止合同转让这个限制形同虚设，合同债权人可以很容易就转让合同债权，对于促进合同债权实现有利，但因而也容易造成合同的履行质量变得不稳定，履行结果难以预测。
4.保证形式
另外，在《民法典》之前，保证责任约定不明的话，司法实践当中的惯例是推断为连带保证，此举能够更好地保护债权人利益。但是，在《民法典》生效之后，这个规则就会发生颠覆性改变。
《民法典》第686条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任”，换而言之，保证方式究竟为一般保证抑或连带保证，必须明确写入保证合同当中。否则一旦约定不明确，推定为一般保证，将导致债权人对保证人追偿债权的可能性大幅降低，债权价值严重受损。
5.情势变更
《民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
我国法律包括《合同法》一直并未规定情势变更制度。受2008年金融危机影响，最高院在《合同法司法解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。“
但是，最高院于2009年发布《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》对情势变更原则适用问题规定：“各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”
因此情势变更原则在司法实践当中实际难以执行。在《民法典》出台之后，该等情形有无发生新变化，尚待观察。
6.违约方解除权
在民商事领域中，合同双方遵循诚信原则是一项基础法则，因此部分观点认为，如果允许违约方享有合同解除权，必然造成对诚信原则的冲击。但司法实践中，如果一刀切地认定违约方不享有合同解除权，不利于解决“合同僵局”。
基于大陆法系理论与司法实践发展，本次《九民纪要》与《民法典》，对难以继续履行或事实上不具备履行可能性的合同，尝试运用公平原则，撕开了违约方解除权这一口子。
《民法典》第580条规定：
“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未请求履行。
有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”
7.违约赔偿
《民法典》第581条规定，“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定,根据债务的性质不得强制履行的,对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。”
上述规定对于债权人意义重大，因为合同一旦违约，守约方最重要、最高额的支出就是第三人替代履行费用。在司法实践当中，关于第三人替代费用认定标准是什么，是否需要出于公平原则事先征询违约方意见等等，都是在实务当中需要注意和充分举证的内容。
8.合同解除后从权利
合同一旦解除，必然影响到合同的从权利效力问题。以抵押权为例，贷款合同一旦被解除，抵押权是否继续有效呢？根据《民法典》第559条规定：“债权债务终止时，债权的从权利同时消灭，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
不过，根据《民法典》566条第3款规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外”的规定，亦可解释为主合同解除后，担保责任仍有效，除非担保合同另行约定。
9.居住权
早在《物权法》制定的过程中，就有学者呼吁规定居住权，后立法机关认为房屋租赁等权利能满足居住需求，就未再规定居住权。我国民法典物权编增设了居住权，将之作为用益物权的一种，详情参见《民法典》物权编第14章居住权。
但是，仔细深究，究竟居住权人主体包括哪几类呢？居住权的设立方式和时间，居住权的限制和期限是否明确了？笔者认为，尽管居住权制度设立初衷是为了保障人权，但因为制度设计过于简单，没有仔细考虑到如何充分保护房屋所有权人的权利和防止居住权被滥用等现实问题，容易造成“房屋无需过户即可合法使用”的严重后果。
注：因篇幅所限，本文节选了高云老师《民法典时代企业合同实务如何应对和改变》课程的文字稿，部分内容有删减。想要了解更多欢迎关注：
高云（本名汪宏杰），合同六法创始人，《民法典时代合同实务指南》主编。中国法学会法律文书研究会理事、中山大学法学院客座教授，广州仲裁委员会仲裁员。1993年开启法律从业生涯，主要从事企业投融资，并购重组和不良资产等业务，历任多家律所主任，上市公司法务总监，合规官等职务，先后出版《思维的笔迹》《公司法实务指南》等12本法律实务畅销作品。
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