发包人逾期付款给承包人造成的实际损失的举证责任

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一、违约金调整的一般规则

《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

《合同法解释二》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”

根据上述法律规定，调整违约金主要的参考因素是实际损失，此外还要兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。

二、举证责任分配的一般规则：谁主张谁举证

《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”

《民诉法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

根据举证责任的一般法理，如果发包人认为合同约定的违约金标准过高，要求调低，发包人应当就合同约定的违约金过分高于承包人的实际损失承担举证责任，由于合同约定的违约违约金有合同作为证据，不需要再另外举证，实质上发包人需要举证的就是承包人的实际损失。

三、司法实践中实际损失举证责任的分配

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第11条规定：“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”

司法实践中，很多法院都将实际损失的举证责任分配给守约方，理由一般是认为守约方对自己的实际损失更清楚，更容易举证。举证责任之所在，败诉风险之所在。实际损失的举证难度很大，将实际损失的举证责任分配给守约方无疑会增加守约方的负担和诉讼风险。司法实践中的这一做法值得我们高度重视。

附：璞润公司与邗建公司建设工程施工合同纠纷案

案情简介：2013年4月20日，邗建公司青海分公司与邓雷签订《工程施工内部承包协议书》，约定：“邓雷对朗悦新天地工程进行施工，承包范围按建设单位的招标文件、施工合同及相关补充协议执行；材料供应及工程款支付等执行公司与建设单位签订的合同及补充协议的有关规定；邗建公司青海分公司计取工程总造价4.5%的管理费，邓雷交纳质量、安全及税务稽查保证金1%等内容。”2013年6月29日，邗建公司中标案涉工程，中标价为91452265.26元。2013年7月3日，璞润公司与邗建公司签订《建设工程施工合同》，约定：“邗建公司承建璞润公司开发的位于西宁市××××＃朗悦新天地1#、2#商住楼工程，工程内容为施工图清单内全部内容；计划开工日期为2013年9月1日，计划竣工日期为2015年9月1日；合同固定价91452265元，结算依据为报价加签证；承包人按建设行政主管部门和承建档案馆要求向发包人提交完整竣工资料等文件；进度款支付为施工至主体7层后，按已完成工程量的75%进行支付，施工16层后每月按工程量的75%进行支付，主体封顶付总工程款的90%，验收合格后30日内支付总工程款的95%；质量保证金为工程款的5%，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，保修期满2年符合质保约定返还2%，满5年符合质保约定全部返还；发包方要求承包方不得将本工程分包、转包，如发包方发现承包方分包或转包等情况时，发包人有权立即终止合同，承包方应在发包方通知终止合同15日内撤出施工场地，并承担由此造成的一切责任和经济损失，承包人在本合同的权利不得转让给任何第三方，否则发包方有权解除、终止本合同；工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。”2013年8月15日，璞润公司与邗建公司就案涉工程再次签订《建设工程施工合同》。合同履行过程中，因璞润公司未按约定支付工程进度款及退还交纳的履约保证金，双方于2014年8月21日签订《补充协议》，约定：“自本协议签订之次日，乙方（邗建公司）组织工人复工，甲方（璞润公司）在双塔主体封顶后七日内支付乙方进度款陆佰万元，在2014年12月15日前，再支付进度款壹仟万元；如甲方未在约定的期限内支付工程进度款、工程竣工结算款和保证金，应支付乙方违约金，违约金以甲方实际欠款金额为基数，每逾期一日，按逾期金额的千分之一支付违约金；鉴于甲方知晓乙方是通过社会融资的方式建设，仅对本协议第一条第一款金额（1600万元）和第一条第二款金额（150万元），融资费率每月为融资额度的5%，因此，甲方对上述违约责任约定的合理性有充分理解，并承诺在违约以后，无权请求人民法院减轻违约责任。”案涉工程于2015年7月17日主体分部经验收合格，监理（建设）单位江苏华通工程管理有限公司青海分公司最后在地基与基础分部工程验收记录中签字盖章确认日期为2015年11月，同月邗建公司撤场。2014年8月21日的《补充协议》签订后，璞润公司仍未按协议约定付款，邗建公司于2016年4月18日向璞润公司发出《催款函》，载明“目前，我公司已完工程量达人民币106153039.21元，按照约定贵公司应当至少支付工程款人民币79614779.41元。”2016年4月27日，璞润公司针对邗建公司的《催款函》作出《回复函》，称“贵公司主张完成工程量106153039.21元及支付79614779.41元，仅是贵公司的单方预算，经我公司测算，目前实际完成工程量为8900万元，我公司已支付3980万元。”2016年6月6日，西宁市信访局作出《西宁市信访工作联席会议会议纪要》，该《会议纪要》作出后邓安辉于2016年6月19日进场施工。案涉工程于2017年11月26日交付业主使用。

另查明，因璞润公司一直未按约定支付邗建公司工程款，邗建公司于2016年10月11日将璞润公司诉至青海省高级人民法院，请求判令：1.璞润公司支付工程进度款4060万元及利息、违约金、损失共暂计1500万元；2.邗建公司对所承建的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。后将第一项诉求变更为：判令璞润公司支付工程进度款4060万元及违约金暂计1500万元（违约金计算明细中含本案所主张的1000万元）。开庭前又将诉讼请求变更为请求判令：1.璞润公司支付工程进度款5389万元；2.璞润公司退还保证金205万元并支付逾期退还保证金违约金暂计1870625元（以205万元为基数，按每日千分之一的标准计算，自2014年9月26日计算至付清之日止）；3.邗建公司对所承建的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。青海省高级人民法院作出（2016）青民初90号民事判决，认定璞润公司与邗建公司于2013年7月3日签订的《建设工程施工合同》及2014年8月21日签订的《补充协议》有效，邗建公司所施工部分的工程款总计8900万元，因邗建公司在该案中仅主张进度款的90%，扣除已付款，剩余工程款为46357000元。判令：1.璞润公司于判决生效后10日内支付邗建公司工程进度款46357000元；2.璞润公司于判决生效后10日内退还邗建公司履约保证金205万元并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%支付违约金（自2014年9月26日起计算至付清之日止）；3.驳回邗建公司的其他诉讼请求。宣判后，璞润公司不服上诉至本院，本院作出（2017）最高法民终578号民事判决，驳回上诉，维持原判。

再查明，2018年6月19日，邗建公司向西宁市城西区彭家寨派出所报案，称案涉工程验收资料被人为转移，造成无法进行竣工验收，为查找工程资料到底在何处，特此报案。当日，西宁市城西区彭家寨派出所即就有关事宜询问邓安辉并制作《询问笔录》，邓安辉称“我拿走的我施工期间应有的资料和一些同步施工资料，我没有拿验收资料，该项目到现在都没有验收，哪有什么验收资料。我拿走的我施工期间各项施工报验资料，具体的内容比较多，主要就是工程资料规范版本。”

裁判原文节选

一审【案号：青海省高级人民法院（2018）青民初62号】根据当事人的诉辩主张及已查明的事实，对焦点问题分析认定如下，本诉部分：

一、关于邗建公司主张璞润公司支付剩余工程款890万元的诉求应否支持的问题。邗建公司认为，双方所签合同约定主体封顶付总工程款的90%，验收合格后30日内支付总工程款的95%，现案涉工程已经使用，剩余5%的工程款应予支付。另，邗建公司所施工工程于2015年7月17日验收合格，后续工程不是邗建公司施工，邗建公司与璞润公司的施工合同事实上已经解除，合同约定工程缺陷责任期为24个月，截至目前保修期限已经届满，5%质保金应当退还。璞润公司认为，合同约定工程验收合格后付总工程款的95%，案涉工程尚未竣工验收，支付剩余工程款的条件不成就。质保金合同约定在工程竣工结算时一次性扣留，待保修期满2年且符合质保约定条件的返还2%，满5年且符合质保约定条件的全部返还，质保期应自工程竣工验收合格之日起计算，案涉工程尚未竣工验收，质保金不应返还。一审法院认为，璞润公司与邗建公司于2013年7月3日所签《建设工程施工合同》有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。合同约定“主体封顶付总工程款的90%，验收合格后30日内支付总工程款的95%”。生效判决认定邗建公司所施工工程工程款总计8900万元，对于工程款的90%前案已作出处理，现案涉工程已经使用，剩余5%的工程款445万元，邗建公司有权主张。关于璞润公司认为案涉工程尚未竣工验收，支付剩余工程款的条件不成就的辩解，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，案涉工程于2017年11月26日交付业主使用，意味着璞润公司认可工程质量，视为工程竣工验收合格，璞润公司再以工程未经竣工验收为由拒付工程款的，一审法院不予支持，剩余5%的工程款445万元应予支付。关于5%的质保金445万元，应否返还的问题。一审法院认为，邗建公司主张，合同约定工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金，邗建公司所施工的地基基础及主体工程于2015年7月17日验收合格，截止目前两年的缺陷责任期已满，质保金应当退还。因邗建公司所施工的地基基础及主体属于分部工程，分部工程属于单位工程的组成部分，单位工程包括分部工程，故不应单独以该分部工程验收合格的时间计算质保金返还的时间。合同约定“工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，保修期满2年符合质保约定返还2%，满5年符合质保约定全部返还”，案涉工程于2017年11月26日交付业主使用时视为竣工验收合格，应从此时计算质保金的返还期限，截至目前返还质保金的条件尚未成就，对邗建公司的该项主张，一审法院不予支持。

二、关于邗建公司主张璞润公司按月息2%支付逾期支付工程进度款违约金的诉求应否支持的问题。（一）关于《补充协议》约定2014年12月15日前支付1000万元，邗建公司主张该部分违约金是否超过诉讼时效的问题。邗建公司认为，在（2016）青民初90号一案中，邗建公司主张过该部分违约金，诉讼时效中断。璞润公司认为，《补充协议》约定2014年12月15日前支付1000万元，否则承担违约金，截至目前该部分违约金已经超过诉讼时效。一审法院认为，2016年10月11日，邗建公司将璞润公司诉至法院，要求璞润公司支付进度款、利息及违约金，违约金计算明细中明确包含《补充协议》中约定的1000万元，后又将该部分主张撤回，故因邗建公司主张权利发生诉讼时效中断，本案邗建公司主张逾期支付进度款1000万元违约金的诉求，未超过诉讼时效，对璞润公司的该项辩解，一审法院不予支持。（二）按月息2%计算违约金是否过高的问题。邗建公司认为，双方约定的违约金为日千分之一，即年利率36.5%，现邗建公司自愿降低违约金的计算标准，按年利率24%主张，符合法律规定，并不过高，应予支持。璞润公司认为，（2016）青民初90号判决中对逾期退还保证金违约金是按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%确定的，本案应按此计算标准调整违约金。邗建公司非法转包案涉工程，导致璞润公司不敢随意付款，因此邗建公司对造成逾期付款也有责任，根据过错原则璞润公司对逾期付款应仅承担50%的责任。一审法院认为，璞润公司与邗建公司于2014年8月21日签订的《补充协议》有效，双方均应按协议约定全面履行各自的义务。该协议约定：“自本协议签订之次日，乙方（邗建公司）组织工人复工，甲方（璞润公司）在双塔主体封顶后七日内支付乙方进度款陆佰万元，在2014年12月15日前，再支付进度款壹仟万元；如甲方未在约定的期限内支付工程进度款、工程竣工结算款和保证金，应支付乙方违约金，违约金以甲方实际欠款金额为基数，每逾期一日，按逾期金额的千分之一支付违约金；鉴于甲方知晓乙方是通过社会融资的方式建设，仅对本协议第一条第一款金额（1600万元）和第一条第二款金额（150万元），融资费率每月为融资额度的5%，因此，甲方对上述违约责任约定的合理性有充分理解，并承诺在违约以后，无权请求人民法院减轻违约责任。”即对于1000万元，双方约定按每月5%计算融资费率，对其余工程款按日千分之一计算违约金，该约定过高应予调整。本案邗建公司主张按月息2%计算合理，符合法律规定，理由如下：第一，确定违约金是否过高的依据是因一方违约而给对方造成的损失，包括依约履行的可得利益。本案从双方所签《补充协议》中可以看出，璞润公司知晓邗建公司是通过社会融资的方式建设，而在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于银行同期贷款基准利率，从《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”可以看出，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定年利率24%以内的民间借贷收益是合法的，受保护的，邗建公司参照此规定主张违约金符合法律规定。第二，从合同的履行情况来看，因璞润公司迟延支付工程进度款，双方签订《补充协议》，该协议体现双方当事人真实意思，对违约金的支付亦有明确约定，璞润公司对该约定有充分认识，对双方约定未超过年利率24%的部分，并不过高，应予保护。如双方对违约金未做约定，可以中国人民银行发布的同期同类贷款利率，参照逾期罚息利率标准计算，但本案双方当事人对逾期支付工程款违约金有明确约定，应遵循契约精神。第三，对璞润公司辩解因邗建公司转包案涉工程，导致其不敢随意付款，邗建公司对逾期付款应自行承担50%责任的问题。因双方所签合同约定“发包方要求承包方不得将本工程分包、转包，如发包方发现承包方分包或转包等情况时，发包人有权立即终止合同，承包方应在发包方通知终止合同15日内撤出施工场地，并承担由此造成的一切责任和经济损失，承包人在本合同的权利不得转让给任何第三方，否则发包方有权解除、终止本合同”，根据该约定，璞润公司发现邗建公司转包案涉工程时即享有合同解除权，但其并未行使该项权利，且璞润公司在给邗建公司付款的同时亦在给实际施工人邓雷付款，表明其认可邓雷实际施工的事实，故对其逾期付款再以转包为由进行辩解的理由，一审法院不予支持。第四，对璞润公司辩解的（2016）青民初90号民事判决中对逾期退还保证金违约金是按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算的，本案应按此计算标准调整的问题。因邗建公司是以不同的案件进行诉讼，两案中邗建公司的诉求不同，主张的依据也不同，前案中邗建公司主张的是逾期退还保证金违约金，按日千分之一计算，而本案邗建公司主张的是逾期支付工程进度款违约金，按月息2%计算，该主张有事实及法律依据，应予支持。（三）根据双方确认的付款时间及金额，一审法院对违约金核定如下：

1.逾期支付进度款1000万元的违约金。根据2014年8月21日《补充协议》的约定，璞润公司应在主体封顶后7日内支付600万元，于2014年12月15日前支付进度款1000万元。因璞润公司未予支付，对1000万元应自2014年12月16日起计算违约金，违约金的计算方式和金额如下：

（1）2014.12.16-2014.12.24，1000万元×2%÷30×8=5.3333万元;

（2）2014.12.25-2015.1.27,900万元×2%÷30×33=19.8万元;

（3）2015.1.28-2015.2.10，750万元×2%÷30×13=6.5万元;

（4）2015.2.11-2015.3.11，650万元×2%÷30×28=12.1333万元；

（5）2015.3.12-2015.4.22,600万元×2%÷30×41=16.4万元；

（6）2015.4.23-2015.5.21，575万元×2%÷30×28=10.7333万元；

（7）2015.5.22-2015.6.10,505万元×2%÷30×19=6.3966万元；

（8）2015.6.11-2015.6.18，475万元×2%÷30×7=2.2166万元；

（9）2015.6.19-2015.7.5，455万元×2%÷30×16=4.8533万元；

（10）2015.7.6-2015.7.13，355万元×2%÷30×7=1.6566万元；

上述违约金合计86.0227万元，截止2015年7月17日案涉工程主体验收合格，璞润公司应支付至工程款的90%，故1000万元在2015年7月17日之后的违约金，纳入欠款总额一并计算。

2.逾期支付工程进度款的违约金。根据施工合同约定，璞润公司应在主体封顶支付总工程款的90%，即应当支付8010万元，扣除已付款，生效判决认定的欠款金额为4635.7万元，主体封顶验收合格的时间为2015年7月17日，应付款时间为2015年7月18日，因璞润公司未予支付自2015年7月18日起开始计算违约金，分段计算违约金如下：

A.2015.7.18-2018.2.4期间的违约金，以4635.7万元为基数，按月息2%的标准计算为：4635.7万元×2%÷30×932=2880.3149万元；

B.2018.2.5-2018.5.2期间的违约金，以4635.7万元为基数，按月息2%的标准，按璞润公司分次付款金额扣减后分段计算为：

（1）2018.2.5-2018.2.27,4135.7万元×2%÷30×22=60.6569万元；

（2）2018.2.28-2018.3.7,3664.7万元×2%÷30×7=17.1019万元；

（3）2018.3.8-2018.3.11,3414万元×2%÷30×3=6.828万元；

（4）2018.3.12-2018.3.14,3125万元×2%÷30×2=4.1666万元；

（5）2018.3.15，璞润公司支付142万元，尚欠2983万元，2983万元×2%÷30×1=1.9886万元；

（6）2018.3.16，璞润公司支付94万元，尚欠2889万元，计算至2018.3.20，2889万元×2%÷30×4=7.704万元；

（7）2018.3.21,璞润公司支付198万元，尚欠2691万元，2691万元×2%÷30×1=1.794万元；

（8）2018.3.22，璞润公司支付144万元，尚欠2547万元，计算至2018.3.25，2547万元×2%÷30×3=5.094万元；

（9）2018.3.26，璞润公司支付113万元，尚欠2434万元，2434万元×2%÷30×1=1.6226万元；

（10）2018.3.27,璞润公司支付116万元，尚欠2318万元，计算至2018.4.1，2318万元×2%÷30×5=7.7266万元；

（11）2018.4.2，璞润公司支付92万元，尚欠2226万元，2226万元×2%÷30×1=1.484万元；

（12）2018.4.3，璞润公司支付152万元，尚欠2074万元，2074万元×2%÷30×1=1.3826万元；

（13）2018.4.4，璞润公司支付166万元，尚欠1908万元，计算至2018.4.7，1908万元×2%÷30×3=3.816万元；

（14）2018.4.8，璞润公司支付446万元，尚欠1462万元，计算至2018.4.9,1462万元×2%÷30×1=0.9746万元；

（15）2018.4.10，璞润公司支付168万元，尚欠1294万元，1294万元×2%÷30×1=0.8628万元；

（16）2018.4.11，璞润公司支付120万元，尚欠1174万元，1174万元×2%÷30×1=0.7826万元；

（17）2018.4.12，璞润公司支付60万元，尚欠1114万元，1114万元×2%÷30×1=0.7426万元；

（18）2018.4.13，璞润公司支付116万元，尚欠998万元，计算至2018.4.16，998万元×2%÷30×3=1.9959万元；

（19）2018.4.17，璞润公司支付61万元，尚欠937万元，计算至2018.4.23,937万元×2%÷30×6=3.7479万元；

（20）2018.4.24，璞润公司支付60万元，尚欠877万元，计算至2018.4.25，877万元×2%÷30×1=0.5846万元；

（21）2018.4.26，璞润公司支付588万元，尚欠289万元，计算至2018.5.1，289万元×2%÷30×5=0.9633万元；

截止2018.5.2，璞润公司付清判决书确定的款项，上述违约金合计3012.335万元。

3.逾期支付剩余445万元工程款的违约金。合同约定验收合格后30日内支付总工程款的95%，案涉工程于2017年11月26日交付业主使用，视为验收合格，应自2017年12月26日支付剩余5%的工程款，即445万元，璞润公司未予支付应当承担违约金，自2017年12月27日，按月息2%计算至付清之日止。前两项违约金合计3098.3577万元。

反诉部分：一、关于璞润公司主张邗建公司提供竣工验收报告、竣工验收备案所需全套资料，并配合办理竣工验收备案手续的诉求应否支持的问题。璞润公司认为，双方合同约定承包人按建设行政主管部门和城建档案馆要求向发包人提交完整竣工资料等文件，邗建公司应予提供。邗建公司认为，其撤出施工场地后，邓安辉进场施工，其已将施工资料交给了邓安辉，现在并无施工资料可以提交。一审法院认为，工程施工资料是工程建设及竣工验收的必备条件，也是对工程进行检查、维护、管理、使用、改建和扩建的原始依据。邗建公司作为案涉工程的承包方在其退场时有义务将其所施工部分工程的施工资料交付璞润公司，并在后续工程完工时配合办理竣工验收及备案手续。本案邗建公司撤场后，后续工程由邓安辉施工，根据公安机关给邓安辉所做的《询问笔录》可知，邓安辉拿走其施工期间应有的资料及同步施工资料，因工程具有延续性，邓安辉拿走的“同步施工资料”中是否有邗建公司所施工工程的施工资料现无法查清，因案涉工程并非全部由邗建公司施工完成，故璞润公司要求邗建公司提供竣工验收报告、竣工验收备案所需全套资料的诉求，一审法院不予支持。但邗建公司应配合璞润公司办理竣工验收及备案手续。

二、关于璞润公司主张邗建公司赔付就消防蓄水池、外立面线条不合格工程及部分缺陷工程进行整改修复发生的费用1164969.78元的诉求应否支持的问题。璞润公司认为，邗建公司施工的消防蓄水池、外立面线条不合格，部分工程存在缺陷，需要进行整改修复，整改修复所发生费用1164969.78元，邗建公司应予承担。邗建公司认为，邗建公司施工的地基基础及主体工程于2015年7月17日验收合格，此后璞润公司从未提及过工程存在质量问题，况且案涉工程已经使用，璞润公司再以质量问题提出抗辩，应不予支持。一审法院认为，邗建公司施工的地基基础及主体分部工程已于2015年验收合格，璞润公司将案涉工程交付业主使用前应对整体工程进行竣工验收，验收时如发现邗建公司所施工工程仍存在不合格之处，应及时通知邗建公司进行整改修复，邗建公司拒绝整改修复的，方可委托第三方进行整改修复，所发生费用由邗建公司承担。而璞润公司在既未进行竣工验收又未通知邗建公司对缺陷工程进行整改修复的情况下，即于2017年12月将案涉工程交付业主使用，交付使用后工程的质量风险责任已转移至璞润公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，璞润公司使用案涉工程后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，应不予支持，且璞润公司主张的1164969.78元系其单方计算，邗建公司不予认可，一审法院不予采信，故对璞润公司的该项诉求，一审法院不予支持。

综上，璞润公司与邗建公司于2013年7月3日所签《建设工程施工合同》及2014年8月21日《补充协议》有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。合同约定工程验收合格后30日内支付总工程款的95%，案涉工程于2017年11月26日交付业主使用，视为竣工验收合格，剩余5%的工程款445万元，璞润公司应予支付。合同约定工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，保修期满2年符合质保约定返还2%，满5年符合质保约定全部返还，截至目前返还质保金的条件尚未成就，对邗建公司要求返还质保金的主张，一审法院不予支持。《补充协议》约定如甲方未在约定的期限内支付工程进度款、工程竣工结算款，应支付乙方违约金，违约金以甲方实际欠款金额为基数，每逾期一日，按逾期金额的千分之一支付违约金，璞润公司未在约定的期限支付相应工程款，应承担违约责任。邗建公司按月息2%主张违约金，符合法律规定，应予支持。璞润公司应支付邗建公司违约金3098.3577万元，对于剩余工程款445万元的违约金，按月息2%计算，自2017年12月27日起计算至付清之日止。邗建公司作为案涉工程的承包方应配合璞润公司办理竣工验收及备案手续。因案涉工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，对璞润公司主张邗建公司赔付就消防蓄水池、外立面线条不合格工程及部分缺陷工程进行整改修复发生的费用1164969.78元的诉求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、璞润公司于判决生效后30日内支付邗建公司工程款445万元；二、璞润公司于判决生效后30日内支付邗建公司违约金3098.3577万元；三、璞润公司于判决生效后30日内支付邗建公司445万元的违约金，按月息2%计算，自2017年12月27日起计算至付清之日止；四、邗建公司于判决生效后30日内配合璞润公司办理竣工验收及备案手续；五、驳回邗建公司的其他诉讼请求；六、驳回璞润公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费247506.32元，减半收取123753.16元，由璞润公司负担118925元，邗建公司负担4828.16元；反诉案件受理费7642.37元，减半收取3821.19元，由璞润公司负担；保全费5000元，由邗建公司负担。

二审【案号：最高人民法院（2018）最高法民终1115号】本案二审的争议焦点为：一、一审判决璞润公司按月息2%向邗建公司支付逾期支付工程进度款的违约金及违约金的起算时间是否正确；二、璞润公司主张邗建公司应提供竣工验收报告、竣工验收备案所需全套资料的诉求应否予以支持；三、璞润公司主张邗建公司赔付消防蓄水池、外立面线条工程不合格及部分工程缺陷而进行整改修复发生的费用1164969.78元应否予以支持。

一、关于一审判决璞润公司按月息2%向邗建公司支付逾期支付工程进度款的违约金及违约金的起算时间是否正确的问题。

（一）对逾期支付工程进度款1000万元的违约金的确定。本案系承包人邗建公司就案涉工程第二次向发包人璞润公司诉讼主张工程款等事项。在第一次的诉讼案即已生效的（2016）青民初90号民事判决、（2017）最高法民终578号民事判决中已确认双方于2013年7月3日签订的《建设工程施工合同》及2014年8月21日签订的《补充协议》为有效合同。双方均应按《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定履行各自的合同义务。《补充协议》约定“在2014年12月15日前，璞润公司再支付进度款壹仟万元；如璞润公司未在约定的期限内支付工程进度款、工程竣工结算款和保证金，应支付邗建公司违约金，违约金以璞润公司实际欠款金额为基数，每逾期一日，按逾期金额的千分之一支付违约金；鉴于璞润公司知晓邗建公司是通过社会融资的方式建设，仅对本协议第一条第一款金额（1600万元）和第一条第二款金额（150万元），融资费率每月为融资额度的5%，因此，璞润公司对上述违约责任约定的合理性有充分理解，并承诺在违约以后，无权请求人民法院减轻违约责任。”根据该约定内容，可知就“第一条第一款金额（1600万元）和第一条第二款金额（150万元）”双方对违约后果进行了特别约定，璞润公司知晓邗建公司是通过社会融资的方式建设，融资费率每月为融资额度的5%，璞润公司对逾期付款应承担的后果已充分认知，并承诺在违约后无权请求人民法院减轻违约责任。现邗建公司对其中逾期支付的1000万元进度款，自动降低违约金计算标准，按照月息2%主张违约金，低于双方特别约定的标准，不属于相关法律及司法解释规定的违约金约定过高应予调整的情形。故一审判决该逾期支付的1000万元进度款，从应付而未付款之日的次日即2014年12月16日起，按月息2%标准计算违约金，并根据邗建公司提供的违约金计算明细，对2014年12月16日至2015年7月17日期间璞润公司陆续付款数额进行相应扣减，计算违约金为86.0227万元，应予确认。

（二）关于邗建公司主张逾期支付进度款1000万元的违约金请求是否已经超过诉讼时效的问题。邗建公司在2016年10月11日第一次起诉的（2016）青民初90号案件中，已主张过该部分违约金，在审理中又撤回，该部分违约金主张因提起诉讼而发生了诉讼时效中断，从第一次起诉后诉讼时效重新起算，截止本次诉讼，时效并未超过，故璞润公司认为该部分违约金请求已超过诉讼时效的上诉理由不成立，一审判决认定正确，本院予以确认。

（三）关于已生效判决确定的90%的进度款中剩余未付4635.7万元工程款的违约金的确定。

1.关于违约金的起算时间。本案中，邗建公司施工至主体封顶并于2015年7月17日分项验收合格后退场。案涉《建设工程施工合同》约定“主体封顶付总工程款的90%，验收合格后30日内支付总工程款的95%。”根据该约定璞润公司应在2015年7月18日向邗建公司支付工程款8010万元（总工程价款8900万元的90%），扣除已付款，已生效（2016）青民初90号判决确认欠付工程进度款为4635.7万元。在璞润公司未能依照合同约定时间支付该4635.7万元进度款的情况下，应当从其违反合同约定支付时间即2015年7月18日起承担支付违约金的责任，对此，一审判决认定正确。而璞润公司主张应从生效判决确定的给付之日计算违约金的理由不符合双方合同约定，于法无据，本院不予支持。

2.关于违约金约定是否过高予以调整的问题。案涉《补充协议》约定“如璞润公司未在约定的期限内支付工程进度款、工程竣工结算款和保证金，应支付邗建公司违约金，违约金以璞润公司实际欠款金额为基数，每逾期一日，按逾期金额的千分之一支付违约金。”邗建公司依据该约定，主动下调请求按照月息2%标准计算违约金。而璞润公司认为该标准仍然过高，应按照已生效（2016）青民初90号判决对逾期退还保证金违约金确定的标准，即按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%支付违约金。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，本案合同当事人之间违约金的约定是否过高，应以璞润公司违约给邗建公司造成的实际损失为基础来认定。而邗建公司的实际损失如何确定，应由邗建公司举证证明给其造成的具体损失数额或提供造成损失的相应事实依据。本案中双方仅对逾期支付进度款1000万元的违约金进行了特别约定，璞润公司对逾期付款应承担的后果已充分认知，并承诺在违约后无权请求人民法院减轻违约责任，故对该部分违约金主张无需再行举证证明。而对主体封顶后欠付的工程进度款4635.7万元的违约金承担，双方并未特别约定，邗建公司未举证证明具体的损失数额，也未提供其主张违约金月息2%标准的相应事实根据，故其主张按照月息2%标准来确定违约金依据不足。该4635.7万元工程进度款未能依约支付给邗建公司造成的实际损失，在邗建公司未能举证证明的情况下，按照该4635.7万元欠款被占用期间中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息来确定实际损失，更符合案件实际。违约金从性质上看主要以补偿损失为主，兼具一定的惩罚性，对案涉《补充协议》同一合同项下的保证金违约金，已生效判决认定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%支付违约金，体现了违约金补偿和惩罚功能的并用。故对案涉《补充协议》同一合同项下的4635.7万元工程进度款的违约金按此标准确定，既符合案件实际又体现法律适用的统一性。因该4635.7万元系剩余工程欠款而非借款，一审判决参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于借贷利率未超过年利率24%的规定，支持邗建公司月息2%的违约金主张，适用法律不当。另外，案涉《建设工程施工合同》履行中，邗建公司非法转包，对合同不能顺利履行有一定责任，且在第一次诉讼的二审判决生效后璞润公司已按照判决数额将4635.7万元工程欠款于本次起诉前基本支付完毕，并未恶意拖欠，综合上述事实，按照已生效判决确定的标准，即按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%支付欠款4635.7万元的违约金，符合合同履行实际和公平原则。故璞润公司的该项上诉理由成立，一审判决此项认定不当，予以纠正。

生效判决认定的欠款金额为4635.7万元，主体封顶验收合格的时间为2015年7月17日，应付款时间为2015年7月18日，因璞润公司未予支付，自2015年7月18日起开始计算违约金，分段计算违约金如下：

A.2015.7.18-2018.2.4期间的违约金，以4635.7万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%的标准计算为：

（1）2015.7.18-2015.8.26，4635.7万元×4.85%（1+30%）÷360×39=316637.63元;

（2）2015.8.26-2015.10.24，4635.7万元×4.6%（1+30%）÷360×59=454324.35元;

（3）2015.10.24-2018.2.4，4635.7万元×4.75%（1+30%）÷360×834=6631562.00元;

B.2018.2.5-2018.5.2期间的违约金，以4635.7万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%的标准，按璞润公司分次付款金额扣减后分段计算为：

（1）2018.2.5-2018.2.27,4135.7万元×4.35%（1+30%）÷360×22=142922.90元;

（2）2018.2.28-2018.3.7,3664.7万元×4.35%（1+30%）÷360×7=40296.43元;

（3）2018.3.8-2018.3.11,3414万元×4.35%（1+30%）÷360×3=16088.48元;

（4）2018.3.12-2018.3.14,3125万元×4.35%（1+30%）÷360×2=9817.71元;

（5）2018.3.15，璞润公司支付142万元，尚欠2983万元，2983万元×4.35%（1+30%）÷360×1=4685.80元;

（6）2018.3.16，璞润公司支付94万元，尚欠2889万元，计算至2018.3.20，2889万元×4.35%（1+30%）÷360×4=18152.55元;

（7）2018.3.21,璞润公司支付198万元，尚欠2691万元，2691万元×4.35%（1+30%）÷360×1=4227.11元;

（8）2018.3.22，璞润公司支付144万元，尚欠2547万元，计算至2018.3.25，2547万元×4.35%（1+30%）÷360×3=12002.74元;

（9）2018.3.26，璞润公司支付113万元，尚欠2434万元，2434万元×4.35%（1+30%）÷360×1=3823.41元;

（10）2018.3.27,璞润公司支付116万元，尚欠2318万元，计算至2018.4.1，2318万元×4.35%（1+30%）÷360×5=18205.96元;

（11）2018.4.2，璞润公司支付92万元，尚欠2226万元，2226万元×4.35%（1+30%）÷360×1=3496.67元;

（12）2018.4.3，璞润公司支付152万元，尚欠2074万元，2074万元×4.35%（1+30%）÷360×1=3257.91元;

（13）2018.4.4，璞润公司支付166万元，尚欠1908万元，计算至2018.4.7，1908万元×4.35%（1+30%）÷360×3=8991.45元;

（14）2018.4.8，璞润公司支付446万元，尚欠1462万元，计算至2018.4.9,1462万元×4.35%（1+30%）÷360×1=2296.56元;

（15）2018.4.10，璞润公司支付168万元，尚欠1294万元，1294万元×4.35%（1+30%）÷360×1=2032.66元;

（16）2018.4.11，璞润公司支付120万元，尚欠1174万元，1174万元×4.35%（1+30%）÷360×1=1844.16元;

（17）2018.4.12，璞润公司支付60万元，尚欠1114万元，1114万元×4.35%（1+30%）÷360×1=1749.91元;

（18）2018.4.13，璞润公司支付116万元，尚欠998万元，计算至2018.4.16，998万元×4.35%（1+30%）÷360×3=4703.07元;

（19）2018.4.17，璞润公司支付61万元，尚欠937万元，计算至2018.4.23,937万元×4.35%（1+30%）÷360×6=8831.23元;

（20）2018.4.24，璞润公司支付60万元，尚欠877万元，计算至2018.4.25，877万元×4.35%（1+30%）÷360×1=1377.62元;

（21）2018.4.26，璞润公司支付588万元，尚欠289万元，计算至2018.5.1，289万元×4.35%（1+30%）÷360×5=2269.85元;

截止2018.5.2，璞润公司付清判决书确定的款项，上述违约金合计771.3598万元。上述两项违约金计算共计：857.3825万元（86.0227万元+771.3598万元）。

（四）对逾期支付剩余445万元工程款的违约金。同理按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%支付违约金，于璞润公司交付业主使用之日的次日2017年11月27日计算至付清之日止。

二、关于璞润公司主张邗建公司应提供竣工验收报告、竣工验收备案所需全套资料的诉求应否予以支持的问题。

邗建公司作为案涉工程的承包方在其退场时有义务将其所施工部分的施工资料交付璞润公司，并在后续工程完工时配合办理竣工验收及备案手续。现邗建公司认可已收到后续施工人邓安辉交付的相关施工资料，同意交付施工资料并配合进行竣工验收，故对一审判决该部分内容，根据双方当事人意思表示，变更为邗建公司向璞润公司交付其完成部分（地基基础及主体分部工程）及后续施工人邓安辉移交的相关施工资料，并配合璞润公司办理竣工验收及备案手续。本项涉及的其他请求，并非邗建公司的合同义务和法定义务，一审判决不予支持正确。

三、关于璞润公司主张邗建公司赔付消防蓄水池、外立面线条工程不合格及部分工程缺陷而进行整改修复发生的费用1164969.78元应否予以支持的问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，璞润公司于2017年11月将案涉工程交付业主使用，交付使用后的工程质量风险责任（除地基基础工程和主体结构质量外）已转移至璞润公司，现璞润公司又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，一审判决不予支持，于法有据，本院予以确认。

综上，璞润公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定基本事实正确，但适用法律错误，违约金判处不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持青海省高级人民法院（2018）青民初62号民事判决第一项：“青海璞润投资有限公司于本判决生效后30日内支付江苏邗建集团有限公司工程款445万元”；

二、撤销青海省高级人民法院（2018）青民初62号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；

三、上诉人青海璞润投资有限公司于本判决生效后30日内支付被上诉人江苏邗建集团有限公司违约金857.3825万元；

四、上诉人青海璞润投资有限公司于本判决生效后30日内支付被上诉人江苏邗建集团有限公司445万元的违约金（以445万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%为标准，自2017年11月27日起计算至实际付清之日止）；

五、被上诉人江苏邗建集团有限公司于本判决生效后30日内向上诉人青海璞润投资有限公司交付其完成部分（地基基础及主体分部工程）及后续施工人邓安辉移交的相关施工资料，并配合办理竣工验收及备案手续；

六、驳回被上诉人江苏邗建集团有限公司的其他诉讼请求；

七、驳回上诉人青海璞润投资有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费247506.32元，由青海璞润投资有限公司负担79202元，江苏邗建集团有限公司负担168304.32元；反诉案件受理费7642.37元，由青海璞润投资有限公司负担；保全费5000元，由江苏邗建集团有限公司负担。

二审案件受理费202542.73元，由青海璞润投资有限公司负担54017元，江苏邗建集团有限公司负担148525.73元。

本判决为终审判决。