发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，工程质量风险责任的承担

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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据该条规定，发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，工程质量风险责任由发包人承担，但是有如下两个限制：（1）工程质量风险责任由承包人转移到发包人的仅限发包人使用的部分；（2）地基基础工程和主体结构质量风险并不发生转移。

从司法判例来看，对于发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程的工程质量风险责任，大多数法院直接援引上述规定认为应当由发包人承担，但是也有少量的判决根据案件的具体情况对是否适用上述规定作出了解释并根据案件的具体情况认为工程质量风险责任并未转移至发包人承担。

一、工程质量风险责任由发包人承担：工程质量视为合格

最高人民法院（2019）最高法民申1242号民事裁定认为，关于二审判决认定案涉工程已经竣工验收合格是否缺乏证据证明的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”二审法院查明，案涉工程1#-8#厂房已经竣工验收合格，9#-14#楼进行了预验收，案涉工程均已交付同聚祥公司占有使用。因此，同聚祥公司关于案涉工程未竣工验收合格，尚不具备支付工程价款的条件的再审申请理由不能成立。

最高人民法院（2019）最高法民申1830号民事裁定认为，关于荣江建筑公司是否应当承担工程质量不合格损失的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉3#、5#、6#、7#、10#、11#、12#、17#楼工程在未经竣工验收的情况下，中鼎开发公司于2015年冬季予以接收并实际使用，故原审依据鉴定报告，判决荣江建筑公司承担地基基础工程和主体结构质量部分的31,821.48元修复费用，不予支持中鼎开发公司其他权利主张，适用法律并无不当。

最高人民法院（2018）最高法民终384号民事判决认为，因案涉工程未经竣工验收，王某诚等三人即擅自使用，且其也无证据证明案涉工程地基基础及主体结构存在质量问题。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，对王某诚等三人主张的工程质量损失不予支持，并无不当。

最高人民法院（2018）最高法民终1115号民事判决认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，璞润公司于2017年11月将案涉工程交付业主使用，交付使用后的工程质量风险责任（除地基基础工程和主体结构质量外）已转移至璞润公司，现璞润公司又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，一审判决不予支持，于法有据，本院予以确认。

最高人民法院（2018）最高法民申5483号民事裁定认为，关于柏森公司提交的新证据是否足以推翻原审判决的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，案涉工程虽未经竣工验收，但柏森公司已经实际使用，现柏森公司又以电缆质量不合格，提供了新的鉴定意见、评估报告等证据，证明存在电缆不合格的事实,主张该部分工程款应当全部扣除或者重新整改，与上述司法解释不符，其应当按照合同约定支付欠付的工程款。且上述证据均系柏森公司在原审判决后由其单方委托鉴定机构作出的，不符合再审对于新证据的认定标准，也不能证明原审判决认定的基本事实或者裁判结果错误，不足以推翻原审判决，故柏森公司的该项主张不能成立。

最高人民法院（2017）最高法民申1069号民事裁定认为，关于庄园公司以墙体裂纹、空鼓、外墙渗水、外墙砖脱落等问题要求天鹏公司承担责任是否应予支持的问题。庄园公司将外墙保温工程另行交由他人施工，设计单位对外墙保温设计变更未显示外墙砖的粘贴问题，但庄园公司对外墙面施工要求进行了变更，即变更为外墙面砖为密贴,也未留伸缩缝，且建设工程未经验收即交付业主使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，原审判决对庄园公司要求天鹏公司赔偿其外墙渗水和外墙砖脱落损失的主张不予支持是正确的。

最高人民法院（2017）最高法民申1619号民事裁定认为，关于冠健公司是否应当对腾荣达公司的改造费用承担赔付责任的问题。腾荣达公司与冠健公司签订的本案诉争承包合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利义务。本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案诉争合同第7.1.2条约定：“工程未经验收，甲方（腾荣达公司）提前使用或擅自动用，由此而产生的质量或其他问题，由甲方负责承担。”本案中，冠健公司完成承包合同中约定的工程后，向腾荣达公司提出进行竣工验收，但腾荣达公司未按合同约定进行验收。腾荣达公司主张其对冠健公司进行了回复并要求冠健公司先行进行调试，对此腾荣达公司并未提供充分证据予以证明，其提交的相关会议纪要等材料时间均在冠健公司提出验收之前，不能证明腾荣达公司进行了验收，故腾荣达公司未按约定进行竣工验收，对于诉争工程是否达到合格标准的风险应由腾荣达公司承担。

最高人民法院（2017）最高法民申4412号民事裁定认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”吉林协合公司申请再审时所称工程质量问题是光伏支架基础有问题，但未提交充分证据证明该问题属于地基基础或主体结构问题，由于吉林协合公司在本案并未对质量问题提起反诉，在认定涉案工程已由其占有使用的情况下，吉林协合公司以工程部分质量存在问题为由主张不支付工程款，该主张不应予以支持。

最高人民法院（2017）最高法民申1839号民事裁定认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据该规定，东信公司在涉案工程未经竣工验收的情况下擅自使用，丧失了对涉案工程除地基基础工程和主体结构以外质量问题的抗辩权，由于其并未在本案中提起反诉，故二审判决认为一审不应当就涉案工程除地基基础工程和主体结构以外的工程质量进行鉴定并无不当，而东信公司对于其主张的质量问题，没有证据证明属于地基基础工程和主体结构质量，故二审判决未采信一审关于质量问题的鉴定内容并无不当。

最高人民法院（2017）最高法民申3155号民事裁定认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据本案事实，刘某某借用建亚公司资质承包涉案工程，又将钢结构工程分包给不具有资质的吕某，依法刘某某与发包方铭威公司、吕某之间的合同均属无效合同。涉案《轻钢彩板施工合同书》虽为无效合同，由于施工人吕某所投入的材料人工已经物化于涉案工程，而涉案工程未竣工验收，即已经交付给发包人铭威公司投入使用，故发包人无权以工程未经竣工验收为由拒付工程价款，刘某某作为承包人有权向发包人主张工程价款。同理，吕某作为实际施工人，亦有权要求刘某某按照合同约定支付工程价款。涉案工程在交付给发包人铭威公司后，工程价款结算的条件即已成就，刘某某未及时支付工程价款，对由此造成的工程欠款利息损失，应予赔偿，故原审判决判令刘某某向吕某支付工程欠款，并自工程交付之日即2013年9月1日起支付工程欠款利息，合法有据。

最高人民法院（2017）最高法民申4171号民事裁定认为，关于天宏公司应否支付剩余工程款的问题。本案中，2012年10月30日，东方公司即将案涉工程交付天宏公司使用，且东方公司提交的《单位工程竣工验收报告》中，天宏公司和监理公司签字确认，案涉工程已于2013年10月30日竣工，质量合格并达到市优级。虽然案涉工程诉讼中尚未完成行政主管部门的最终验收，但天宏公司已经接收并实际使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依据上述规定，建设工程虽未经竣工验收，但发包人擅自使用，质量风险责任即转移至发包人，发包人不得以工程质量问题为抗辩而拒付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故东方公司请求天宏公司依据《建设工程施工协议》和《工程结算书》支付工程款，有事实和法律依据。

最高人民法院（2017）最高法民申971号民事裁定认为，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉工程未经竣工验收，但基于搏康公司已使用案涉工程的事实，原判决未支持搏康公司以质量存在问题拒付工程款的抗辩事由，符合前述司法解释第十三条的规定，不属于适用法律错误。搏康公司关于存在质量问题其不应付款的申请再审理由不成立。

最高人民法院（2017）最高法民再181号民事裁定认为，即使阳光新地公司有关江河创建公司施工的玻璃幕墙未经竣工验收的主张能够成立，基于案涉工程已投入使用的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条有关“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，阳光新地公司亦应向江河创建公司承担支付工程欠款的责任。

最高人民法院（2016）最高法民申3781号民事裁定认为，根据原审查明的事实，尽管案涉工程没有经过竣工验收，但该工程是铺设沥青混凝土路之前的基础工程，名爵公司进行铺设沥青混凝土工程即属于实际接收并使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”之规定，名爵公司的主张不能成立，二审判决认定案涉工程合格，并无不当。

最高人民法院（2017）最高法民申1117号民事裁定认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，发包人负有对竣工的建设工程及时组织验收的法定义务。上述工程已经交付使用，但是砂宝斯公司既未对竣工的工程组织验收，也未申请对工程质量进行鉴定。参照建设工程施工合同解释第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，原审判决认为砂宝斯公司以尾矿库工程未按规定进行竣工验收为由不同意支付工程价款没有事实和法律依据，判令砂宝斯公司向中铁十九局支付基建工程的工程价款，并无不当。

最高人民法院（2017）最高法民申1267号民事裁定认为，2006年9月6日林洋纺织公司已接收案涉工程并管理使用至今，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本案一、二审法院对林洋纺织公司关于红伟建筑公司应承担质量不合格的赔偿责任的反诉请求不予支持并无不当。现林洋纺织公司在事隔十年之后又以同一事实向辽宁省营口市西市区人民法院另行起诉并申请工程质量鉴定，属于重复诉讼，该公司以在案涉工程交付使用近十年之后新作出的鉴定意见主张案涉工程存在质量问题，本院不予支持。

二、工程质量风险责任由承包人承担：工程质量依据鉴定结论等证据判定

1、移交时工程尚未竣工，不适用《建设工程适用法律解释》第13条的规定，工程质量以鉴定意见等证据为准

最高人民法院（2018）最高法民申2584号民事裁定认为，古典公司主张长洲公司在建设工程竣工验收前擅自使用，长洲公司不得再对工程质量问题主张权利。但实际上古典公司、金源公司向长洲公司移交的并非施工完成的工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程在移交时尚未完成，不具备竣工验收的前提，不属于上述司法解释规定的情形。已生效的（2012）桂民二终字第39号民事判决只认定案涉工程已实际移交，应当支付相应工程款，没有认定工程质量合格。而据山东水利工程司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、广西防汛抗旱指挥部办公室桂防指办发布（2008）8号文件及其附件等载明，案涉工程存在混凝土强度不合格，施工没有严格按照施工规范导致安全隐患。原判决据此认定案涉工程存在质量问题证据充分，符合事实。古典公司的申请再审理由不能成立。

2、虽建设工程未经竣工验收即交付，但是根据具体案情，不适用《建设工程适用法律解释》第13条的规定

《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。本案中，长安公司作为工程的承包人也即施工人，负有按照施工合同约定以及国家有关建筑工程质量、安全标准施工，并对承建工程质量负责的合同义务和法定义务。如前所述，造成案涉外墙保温工程质量缺陷的责任在施工方即长安公司，长安公司应当依法依约承担工程质量缺陷的民事责任。长安公司主张发包人宝泉公司未经工程验收擅自使用，依据《建设工程适用法律解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，宝泉公司向长安公司提出工程质量缺陷应当承担民事责任的主张不应支持。本院认为，根据本案查明的事实，2012年5月8日，宝泉公司与长安公司签订《建设工程施工合同》及补充条款，约定将宝泉公司开发的案涉工程发包给长安公司施工。2013年11月30日，案涉工程完工并交付给宝泉公司，但在宝泉公司组织验收时，因已完工程存在质量问题需要整改，未能通过竣工验收。2014年5月，案涉工程外墙玻璃丝棉保温板发生脱落。长安公司与宝泉公司的往来函件内容表明，双方曾多次就外墙保温工程质量缺陷进行沟通协商，有关主管部门也多次出面协调，长安公司亦曾提出过修复解决方案，并曾请求宝泉公司对存在质量缺陷部分予以甩项后办理竣工验收手续，宝泉公司拒绝在工程质量缺陷问题解决前办理竣工验收手续。案涉工程至本案纠纷发生时尚没有进行竣工验收。基于本案上述事实，可以认定作为发包人的宝泉公司在工程完工后依约履行了工程验收义务，因长安公司施工的工程存在质量缺陷问题而未能通过验收。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。故在双方协调解决工程质量问题期间，发生中行延边分行擅自使用其买受的尚未经竣工验收合格部分房屋的违法行为，宝泉公司作为发包人及房产出卖人存在过错，但宝泉公司与中行延边分行签订的《商品房买卖合同》载明：中行延边分行买受的商品房层高为1层，建筑面积600平方米。再审期间，宝泉公司举示的证据证明中行延边分行购买的底商房产位于案涉楼房一层西侧边角位置。吉林省建筑工程质量检测中心出具的《司法鉴定意见书》载明，案涉工程为地上26层，地下2层，建筑面积为49283平方米。鉴定意见内附各鉴定项目勘验结果汇总表显示，鉴定机构分别从案涉工程的东侧、北侧自二层至二十五层进行质量勘验。故，二审认定宝泉公司未经验收擅自使用的事实依据，即中行延边分行购买的房屋面积在整个案涉工程中占比较小，位置在一楼，且无证据表明因该部分房屋使用对讼争案涉外墙保温工程质量缺陷的责任认定及修复构成影响，不足以认定属于《建设工程适用法律解释》第十三条规定的擅自使用部分房屋情形，并据此认定本案符合该条款规定的适用条件。至于长安公司主张宝泉公司对案涉工程内部进行装修并使用的问题，长安公司在原审及本院再审期间并未提供证据证明宝泉公司对案涉工程内部装修及使用的具体情形，以及对发生的外墙保温工程质量缺陷责任及修复产生何种影响。另外，案涉工程为酒店用房，发生质量争议的系外墙保温工程，即使宝泉公司在协商解决工程质量缺陷的同时进行酒店内部装修，在不影响解决质量问题的前提下，也应属于防止损失扩大的合理行为，不宜据此认定发包人丧失就案涉外墙保温工程质量缺陷主张施工人承担民事责任的权利。综上，一审法院认定宝泉公司对案涉工程的使用不影响长安公司应承担的工程质量责任，认定事实及适用法律正确。二审法院适用《建设工程适用法律解释》第十三条规定错误，本院予以纠正。