建设工程施工合同纠纷中的“少鉴定原则”

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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”根据该规定，建设工程施工合同纠纷中，以少鉴定为原则。该条司法解释作出该规定，一是为了减少鉴定时间，降低诉讼成本；二是为了防止法官过多的把审判活动转换为鉴定活动，避免以鉴定代审判的情况出现。在司法实践中，法院基本都是遵从了该原则，当然也有少数判决根据具体情况对上述规定做了进一步的解释。

一、多数判决严格遵从上述司法解释的规定

最高人民法院（2018）最高法民申5488号民事裁定认为，《建工合同纠纷的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，由于《大包协议》约定了明确的单价，故原判决由此认定的合同内工程款的数额并不缺乏证据证明。一审法院对当事人的鉴定申请进行审查后，综合本案的事实情况，最终确定对合同外项目进行鉴定，符合本案的实际情况。因此，原判决不采纳吴名祥对整个工程造价进行鉴定的申请，不存在程序违法和适用法律错误的问题。

最高人民法院（2016）最高法民终799号民事判决认为，建设工程司法解释第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案双方当事人之间约定按照固定单价结算工程价款，但工程竣工后对于工程量有争议且争议范围不能确定，一审法院应按照上述司法解释之规定，依据当事人的申请就全部案涉工程量进行鉴定，双方当事人可以针对鉴定结论提出异议，明确具体争议部分，法院据此作出裁定。一审法院要求四海园公司举示工程量变更部分的证据，四海园公司已经单方制作完成，原审法院仍要求双方当事人进行核对确定有争议部分和无争议部分，一来双方核对历时较长，导致诉讼拖延；二来发生争议后，双方当事人已互不信任，难以达成一致意见，要求当事人明确有争议部分和无争议部分，有强人所难之嫌；三是确定工程量的增减在双方不能达成一致的情况下，应由具备专业知识和技能的鉴定机构进行鉴定并出具鉴定意见，经双方当事人质证后，法院据此作出裁判。一审法院在四海园公司申请对全部工程量进行鉴定的情况下，以四海园公司不能证明增加部分的工程量，因此不能鉴定的举证不能后果应由其承担为由，不予支持四海园公司关于工程量增加部分的诉讼请求，适用法律确有错误。

最高人民法院（2015）民申字第1627号民事裁定认为，孔某某在结算报告中放弃对小湿地停车场回填工程的工程款主张权利，是孔某某对自己民事权利的处分，法院不应干涉。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”，故原审法院应仅就孔某某提交的竣工结算报告范围内的工程造价进行鉴定，不应包括小湿地回填工程。

甘肃省高级人民法院（2018）甘民申1153号民事裁定认为，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：”当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，双方虽然签订了固定价的工程施工合同，但实际施工中，工程项目及工程量均发生了变化，根据以上司法解释的规定，二审法院根据赵某某的申请，经双方当事人的同意，对完成的工程项目、工程量的造价委托鉴定机构进行鉴定并无不当。

辽宁省高级人民法院（2017）辽民终1306号民事判决认为，关于应否对整体工程造价进行重新鉴定以及一审对增加部分工程的鉴定结论能否采用的问题。案涉工程分为合同约定和施工过程中增加工程两部分。在装修施工合同中已约定合同价款为37,997,118元，庄河医院未对该部分工程量和工程造价提出异议，且案涉装修工程于2014年6月26日已竣工验收，合同约定的和施工图纸所含的全部内容均已完成并达到合格标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”和第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，对该部分工程无须重新鉴定。对于双方存在争议的施工过程中增加工程部分，经豪特公司、监理单位以及庄河市城乡局共同确认的101份签证（100张工程量签证单和1张技术联系函），记载了工程变更、增项（或仅记载增项）内容。一审法院据此进行司法鉴定，能够客观反映出案涉工程增加部分的价值。前后两者相加减去庄河医院已经支付的4100万元，即为庄河医院尚欠款项。庄河医院仅以财政审核工程增量造价明显低于鉴定造价为由，主张鉴定结果与实际不符，没有事实依据。本案应以鉴定机构的鉴定结论作为案涉工程增加部分工程款的认定依据。

黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终368号民事判决认为，《建设工程司法解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案双方当事人约定按照固定单价结算工程价款，但由于实际施工时存在签证、设计更改，且合同内的工程量亦存在争议，范围不能确定，一审法院根据双方的意见，参照《建设工程施工合同》的约定，委托鉴定机构以固定单价的方式对工程造价进行结算是正确的。

福建省高级人民法院（2016）闽民再283号民事裁定认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。除发包单位在施工过程中因违约造成施工单位的损失部分外，讼争工程的造价已在《工程结算确认书》中经双方当事人共同确认，不属于有争议的事实，且新侨中学不同意鉴定，一审法院将无争议的事实部分委托鉴定不符合法律规定。故原判决对汇高公司的鉴定结论中的讼争工程造价不予采信，是正确的。

福建省高级人民法院（2016）闽民终1365号民事判决认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”的规定，诉讼中委托工程造价鉴定是在双方当事人存在工程款争议的情况下所采取的办法。本案中，嘉源公司于2015年3月11日起诉时主张的工程款金额为2660余万元，因凯悦公司不予认可，故有必要进行工程造价鉴定，但在工程造价鉴定结果正式形成之前，双方已就工程款金额达成一致，《结算清单》系双方的真实意思表示，双方确认工程款金额为15960034.03元，而一审判决未采用双方确认的金额，而采用嘉源公司仍有异议的工程《造价鉴定》金额，判决结果错误，应予纠正。

黑龙江省高级人民法院（2016）黑民再216号民事裁定认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”，本案在双方当事人均无充分证据证实工程价款的前提下，应委托相关部门对工程进行鉴定，确定工程造价。

江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0069号民事判决认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，王某某主张金源花苑小区13#-17#楼的工程总价为2642.82万元，金汇公司则辩称该工程总价为2297.118742万元，此后王某某又认可金汇公司确认的工程总价，可见双方对金源花苑小区13#-17#楼工程总价2297.118742万元达成了一致意见。而且，金汇公司确认的工程造价2297.118742万元，系对王某某提供的决算报告审核后得出的结论。因此，金汇公司在王某某认可其审核的工程造价后，又申请对工程造价进行鉴定，没有事实和法律依据，原审法院依法不予支持，并无不当。

江苏省高级人民法院（2013）苏民申字第430号民事裁定认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中，由于涉案工程未全部完成，双方当事人对于施工范围、工程量、工程价款等存在争议，且不能达成一致意见，一审法院依据德赛化纤公司的申请，对涉案工程进行造价鉴定，不违反法律和司法解释的规定。

广东省高级人民法院（2012）粤高法民一申字第2228号民事裁定认为，关于南方公司向诺金公司提供《固体制剂车间工程结算汇总表》及发函催要工程款之后，诺金公司亦于2006年8月23日复函给南方公司，载明其“无法开展结算工作”，证明诺金公司并不同意南方公司单方作出的工程结算。南方公司申请再审称诺金公司已默认工程量，与查明事实不符。一审法院鉴于工程承发包对工程最后结算有不同意见的原因，从而委托工程造价单位进行工程量鉴定，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条关于“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定。

河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13民终1011号民事判决认为，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中，涉案会议纪要未对工程量进行明确约定，部分虽对单价进行了约定，但约定只计算施工费或存在其他约定不明的情形，双方对此存在较大争议，且从涉案会议纪要不能确定工程量及工程价款，一审法院根据王书华的申请对涉案工程进行鉴定并无不当。

江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终5480号民事判决认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。本案中，当事人之间对于工程造价存在争议，且争议事实范围不能确定，一审法院在此情况下根据当事人申请对外委托鉴定，符合上述规定，应当予以采信。

吉林省白城市中级人民法院（2018）吉08民终943号民事判决认为，由于双方当事人对百货大楼旧楼改造、百货大楼旧楼装饰工程造价意见分歧较大，原审在征求双方当事人同意，并共同选择鉴定机构的情况下，对工程造价进行的鉴定，符合《最高人民法院〈关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”的规定。

河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17民再55号民事裁定认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，凯达公司已履行完合同义务。因水利二局与凯达公司就已完工工程的价格存在争议，凯达公司提出工程造价鉴定申请，一审法院委托有工程造价鉴定资质的驻马店市正泰工程管理有限公司对工程造价进行鉴定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”之规定。

四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2017）川34民初2号民事判决认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”由于原、被告双方对案件事实有争议，且争议事实范围又不能确定,故原告水电建设公司实际发生的工程量应根据鉴定机构出具的专业意见进行判断。

河南省新乡市中级人民法院（2018）豫07民终2086号民事判决认为，关于工程款如何认定以及是否需要对全部工程价款进行鉴定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，合同第七条约定：本合同价款采用固定价格方式确定。如工程设计变更或签证工程额大于3000元时，按国家现行定额规定计费（只记取基本费用）。合同第五条约定：尚文学校1#、2#教学楼，单价为1000元/㎡，工程总造价按实际面积计算，约4088550元。2015年9月3日，竣工报告中显示：工程建筑面积1#教学楼1634.34㎡、2#教学楼2453.13㎡，共计4087.47㎡，按照合同约定价格1000元/㎡计算，工程款为4087470元。在此情况下，张某某主张在施工过程中进行了土建、安装变更增加，工程造价为518425.74元，按照合同第七条约定，工程设计变更或签证工程额大于3000元时，按国家现行定额规定计费（只记取基本费用），张某某应举证证明工程设计变更或工程签证单等证据，并仅需对工程设计变更或签证工程进行鉴定或计算。经原审法院释明，张某某不申请对变更增加的工程量及造价进行鉴定；在本院二审庭审中，张某某称“如果法院认为仅对变更增加的工程量进行鉴定，张某某坚决不同意，主张对全部工程进行鉴定”。按照上述司法解释的规定，在本案属于固定单价结算工程价款的情况下，固定单价乘以施工面积即可计算出工程价款，不需要对全部工程进行鉴定；按照合同约定，有变更追加等情况，也仅需对该部分进行鉴定。张某某坚持要求对全部工程进行鉴定，不符合合同约定和上述司法解释的规定，本院不予支持。综上所述，原审判决对案涉工程工程款数额的认定并无不当。

江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终339号民事判决认为，认为，关于工程款的认定依据问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”；第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。本案中，双方当事人并未签订书面合同，没有约定明确的工程总价或工程价款计算方法，也没有明确约定发包人收到竣工结算文件在一定期限内不予答复视为认可竣工结算文件。因此，新空间公司虽然向四海公司提交的工程竣工结算报告，但是并未得到双方认可，其主张按照单方制作的竣工结算报告计算工程总价款没有法律依据，一审法院依当事人申请委托鉴定机构进行鉴定符合法律规定，且鉴定内容及程序合法，可以作为本案工程总价款认定的依据。

江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终76号民事判决认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中，双方虽然在《工程承包协议书》约定了按照投影面积及固定单价计算工程价款，但是由于被上诉人并未全部施工完毕，无法按照上述约定计算已完成的工程价款，该部分事实仍属于双方有争议的事实，一审法院根据当事人申请依法委托进行鉴定，并无不当。上诉人认为不应委托鉴定，主张应当按照《公证书》确定的工程量进行计算。对此，本院认为，《公证书》仅是在李某某退场后拍摄的现场状况，仅是形象工程量的体现，其本身对工程量（款）并没有明确具体数额。从鉴定计算过程来看，赣州司法鉴定中心在第03004号鉴定意见书中鉴于李某某未完成全部合同承包范围工程的情况，根据公证书中拍摄李某某退场时施工现场情况及鉴定机构现场勘验情况，计算并列明了李某某已实际完成的各分项工程方量（非工程款），在06001号鉴定及补充鉴定中，则根据固定包干单价与包干范围内的定额计价额计算的包干下浮比例，计算已完工部分的包干价款，该计价方法遵循了当事人包干价计算的约定，并未违反双方合同真实意思表示，鉴定程序合法，本院予以采信。

吉林省辽源市中级人民法院（2017）吉04民终774号民事判决认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”具体到本案中，辰峰公司承包涉案工程后，将该工程转包给没有施工资质的自然人孙某，且与孙某签订施工合同，该施工合同因违反法律强制性规定而无效。另外，在孙某实际施工过程中，工程量发生了变化，且辰峰公司与孙某未能就增量工程款达成一致意见。辰峰公司自认由孙某所施工的工程已于2014年6月进行验收，验收结果为合格。故一审法院为查明案件事实，根据当事人的申请，对双方有争议的工程量价款予以鉴定及依据鉴定意见判决辰峰公司承担相应的工程款并无不当。

二、少数判决根据具体情况对上述规定做了进一步的解释

1、双方虽签有工程结算书，但在诉讼过程中，双方对工程量发生争议，可以鉴定

贵州省高级人民法院（2017）黔民申109号民事裁定认为，根据建工解释第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案双方虽签有工程结算书，但在诉讼过程中，双方对工程量发生争议，一审法院依据华祥公司的申请对实际工程量（面积）进行鉴定，二审法院依据该鉴定的实际面积按双方约定的单价进行计价，符合本案客观情况。

2、对于有争议的工程造价双方均不同意进行鉴定并要求法院酌定的，法院可以酌定

广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13民终4014号民事判决认为，王某某及柏新公司均认可涉案工程土建工程造价为14003213元、增加工程项目的工程价款为1333383元。当事人双方对工程减少项目的工程价款存在争议，王某某认为工程减少项目应为593718元，柏新公司认为工程减少项目应为1451410元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，双方当事人关于工程减少项目的工程价款的问题存在异议，应当对此进行鉴定。原审法院已经释明双方，法院非专业工程鉴定结构，扣减项目需要专业鉴定机构进行工程量造价鉴定方能计算出实际扣减工程造价金额，双方均表示对扣减工程量不申请第三方鉴定。在双方均同意不申请第三方鉴定机构进行工程造价鉴定并要求法院酌情裁决的情况下，原审法院依据柏新公司制作并经王某某质证的《针对扣减情况提出的质证意见》作出如下认定：1.扣减编号2施工升降机拆除人工费20000元；2.酌情扣减编号第5项工人工资412136.68×80%=329708.8元；3.酌情扣减其他项目因涉及实际工程施工212777.66元及王某某自认的593718元。综上，工程减少项目的工程价款为20000＋329708.8＋212777.66＋593718=1156204.46元。