建设工程质量有问题，发包人起诉谁？
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如果建设工程施工合同的承包人就是实际施工人，那么，不论是因工程质量引起的建设工程施工合同纠纷，还是因其他原因引起的建设工程施工合同纠纷，发包人都可以且只能起诉承包人。但是，司法实践中，建设工程施工合同中转包、违法分包的情况很常见，建设工程施工合同的承包人往往并不是实际施工人，针对这种情况，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”对此条款应当如何理解？这要根据具体案例进行分析。
一、常规的裁判观点
湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民终1932号民事判决认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定却突破了合同相对性原则。该解释第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。此处的实际施工人就应包括挂靠人，因此，发包人是可以向挂靠人主张权利的。
江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民终2277号民事判决认为，认为，（徐国强挂靠海成公司与福来特公司就案涉厂房等的建设工程施工合同）因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。本案经鉴定，案涉工程存在质量问题，故应由海成公司、徐国强就工程质量承担连带责任。
重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终2845号民事判决认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”余某某、黎某作为案涉工程实际施工人的地位及其权利义务已在2015年4月8日三方当事人签订的协议书中予以了明确，因案涉工程经司法鉴定420根基桩中有122根存在质量问题，余某某、黎某应对工程质量问题承担相应的责任，一审按照存在质量问题的基桩比例判令余某某、黎某分摊部分鉴定费并无不当。
湖北省黄石市中级人民法院（2018）鄂02民终710号民事判决认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定:因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。因此在工程质量发生纠纷时，发包方可以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起诉讼，要求二者承担连带责任。
二、对上述司法解释做进一步解释的裁判观点
1、实际施工人借用承包人资质的，上述司法解释也适用
贵州省高级人民法院（2017）黔民终881号民事判决认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”之规定，涉案工程出现质量问题，王某某作为涉案工程的实际施工人，应当对工程质量承担责任；赋安公司作为合同相对人、被挂靠人，也应当对工程质量承担责任；王某某作为实际施工人挂靠赋安公司，赋安公司借用资质给王某某，二者均应当对工程质量承担连带责任。
2、发包人可以选择只起诉实际施工人，不起诉总承包人
广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民终4701号民事判决认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。经查，高富公司是涉案工程的发包人，冠威公司为实际施工人，双方对此均无异议。根据前述司法解释的规定，即使二建公司是涉案工程的总承包人（注：二建公司是涉案工程的总承包人还是实际施工人的代理人有争议），高富公司作为发包人，是否以二建公司、冠威公司为共同被告提起诉讼或者仅起诉冠威公司，均属于高富公司对自身诉讼权利的处分，他人无权干涉。一审法院未将二建公司列为反诉的共同被告，并无不当，本院予以维持。
3、发包人可以选择只起诉被挂靠单位，不起诉实际施工人
贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终2254号民事判决认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”该法律规定赋予了发包人因工程质量发生争议提起诉讼的选择权，就本案而言，住建局作为原告起诉两被挂靠单位承担责任时，同样具有选择权利，因为当被挂靠单位作为被告参加诉讼时，法无明文规定挂靠人必须作为必要共同诉讼人参加诉讼，本案住建局未向实际挂靠的开发人和施工人主张权利，就可不予追加李某某、穆某某作为必要共同被告参加诉讼。被挂靠单位在承担责任后，有权向挂靠人行使追偿权利。故上诉人提出追加李某某、穆某某为共同被告的上诉理由不成立，本院不予支持。
4、发包人可以任意选择总承包人、分包人、实际施工人中的部分或全部起诉
重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终6869号民事判决认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”该条规定应理解为发包人对于列谁为诉讼被告有选择权，既可以将总承包人、分包人、实际施工人列为共同被告，也可以选择其中一方或几方为被告进行诉讼。
5、实际施工人不应包括承包人的履行辅助人员、劳务作业承包人、合法的专业分包工程承包人。
黑龙江省鹤岗市中级人民法院（2018）黑04民终70号民事判决认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。实际施工人应指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包。实际施工人不应包括承包人的履行辅助人员、劳务作业承包人。依据合同相对性原则，亦不应将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人。本案承包协议系被上诉人杨某某与被上诉人鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司签订，实际施工人为杨某某，鉴定中出现质量问题工程部分亦在杨某某承包期间所施工，被上诉人鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司应向杨某某主张权利，五上诉人作为被上诉人杨某某雇佣的辅助施工人员，不应直接对被上诉人鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司承担责任，原审以五上诉人所任职务及从事岗位判决其对杨某某赔偿义务承担补充赔偿责任不妥。
内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民终211号民事判决认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。
6、建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人
四川省雅安市中级人民法院（2017）川18民终1057号民事判决认为，就实际施工人这个名词而言，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）中创制的概念，该概念见于《建工司法解释》条文的第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”、第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的内容中，旨在描述无效的建设工程施工合同中实际承揽工程实施工作低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，而具备这一身份的主体在承揽工程过程中一般是以被借用企业的名义实施相关行为。因此“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。
7、承包人向发包人承担责任后，承包人有权向实际施工人及其挂靠公司追偿
贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初286号民事判决认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”之规定，涉案工程出现质量问题，王某某作为涉案工程的实际施工人，应当对工程质量承担责任，第四公司作为承包人，对王某某承担责任部分承担连带责任，赋安公司作为名义施工人，即挂靠公司，对王某某承担的责任亦应当承担连带责任。贵州乌江房地产开发有限公司起诉第四公司后，第四公司承担了质量赔偿责任后，有权向王某某、赋安公司进行追偿。王某某、赋安公司关于其不应当承担责任的抗辩理由，本院不予支持。
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