巨额财产来源不明罪的司法认定若干问题研讨

一、基本案情
王某某为国家工作人员，其家庭财产共计折合人民币3080万余元。其中，现金折合人民币779万余元，银行存款折合人民币1028万余元，证券、基金及理财产品价值人民币．586万元，购买保险价值人民币l15万余元，对外投资价值人民币108万余元，扣押物品价值人民币279万余元，纪委认定违纪物品价值人民币183万余元。王某某家庭购买汽车、住房、装修房屋、赠与支出及日常消费支出折合人民币453万余元。王某某应对以上共计折合人民币3533万余元财产来源的合法性做出说明。经过立案、起诉和审判，起诉意见书、起诉书和判决书分别认定王某某对1056万元、895．85万元和894万元的差额财产不能说明来源。根据王某某本人的供述，其始终辩解自己不清楚家中全部财产的数额，其妻子李某某也证实大部分家庭财产均由李某某接受、控制和管理。此外，本案的被告人王某某获得涉案财产的行为发生在刑法修正案（七）颁布实施之前，但立案查处发生在刑法修正案（七）颁布实施之后。
二、争议焦点
本案在司法认定中存在三个争议焦点，包括：
第一，关于巨额财产来源不明罪的犯罪主观方面如何界定的问题。根据王某某的供述，其始终辩解自己不清楚家中全部财产的数额，其妻子李某某也证实大部分家庭财产均由李某某接受、控制和管理。对于王某某是否具有说明来源的主客观条件，存在不同的意见。有的意见认为，巨额财产来源不明罪的成立，要求行为人在主观上对不明财产的来源及其数额必须具有认识，否则就不能成立该罪。审理本案的人民法院最终认为，巨额财产来源不明罪是持有型犯罪，对查处的家庭全部财产，王某某都负有对来源说明的义务，只要不能说明来源，无论其是否掌握具体的数额，都不影响对该罪的认定。至于王某某妻子李某某控制、管理家庭财产这一事实，则不能成为免除或减轻王某某法定义务的理由。
第二，关于巨额财产来源不明罪的犯罪数额如何认定的问题。经过立案、起诉和审判，起诉意见书、起诉书和判决书分别认定王某某对1056万元、895．85万元和894万元的差额财产不能说明来源。巨额财产来源不明罪情况比较复杂，对于家庭财产中能够认定来源清楚从而能从犯罪数额中扣除的部分的证据如何把握，是司法实践中经常遇到的难题，上述由不同司法机关分别认定的三个不同数额，即为很好的证明。审理本案的人民法院确定了以下认定原则：一是坚持实事求是的原则，以事实证据为认定处理依据；二是考虑当地社会政治稳定的需要，在不能进行查证或者查证不充分的情况下，按方便诉讼和有利于犯罪嫌疑人的原则进行处理。在对王某某的赠与支出、赌博消费支出、夫妻婚前财产、买房收入、出售礼品收入、受贿所得等各种情况进行综合考虑和计算的基础上，人民法院增加认定王某某能够说明来源的数额共计149万余元。由于有的事实未对相关证人进行查证，或者证人证实的数额不清，或者有其他间接证据证实，因此，在总的犯罪数额中作了扣减。此外，由于部分证据经补查发生了一些变化，综合数额增减的情况，人民法院还累计减少认定人民币11万余元：
第三，关于巨额财产来源不明罪的成立和时点如何认定的问题。这里又包括两个小问题：（1）本案的法律适用问题。刑法修正案（七）将本罪的法定最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。被告人王某某获得涉案财产的行为发生在刑法修正案（七）颁布实施之前，但本案的立案查处发生在刑法修正案（七）颁布实施之后，这自然涉及是适用旧法还是新法的问题。有观点认定应该适用旧法，审理本案的人民法院最终适用了刑法修正案（七），即新法，判处被告人王某某有期徒刑八年；（2）本案涉案金额的认定问题。如涉案财产为外币，折算人民币的汇率是以取得财产时点为准，还是以立案时点为准，因为汇率变动较大必然会影响到对涉案数额的认定，这一问题也存在争议。目前，我国司法机关较为一致的做法是将外币加减折算之后，以立案时的汇率标准统一折算成人民币。审理本案的人民法院亦采取了这一做法。
三、评析意见
（一）巨额财产来源不明罪的成立不要求行为人在主观上对不明财产的具体数额具有明确性认识
巨额财产来源不明罪是我国在1997年修订《刑法》时增设的一个堵截性罪名，是国家立法机关针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重、少数政府官员聚敛财富但司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而不得已采取的一种立法措施。正如有学者所言，“从某种意义上说，该罪实际上是尤其是的堵截性规定，亦即当证据无法充分证明犯罪嫌疑人具有贪污罪或者受贿罪的情况下，而从经验和理性判断犯罪嫌疑人的财产来源确属不正当获取，那么依照该罪给予惩罚，借此一方面满足公众的报应观念，另一方面也意在克服因证据不足不能定罪的困境”。本罪的主观方面是故意，即行为人明知财产或支出与其合法收入差额巨大，而又故意不说明财产的真实来源，至于行为人对于其不明财产的具体数额，则不要求具有确定性的认识。也就是说，只要行为人不能对其不明财产的真正来源做出合理、合法的说明，就足以成立本罪，至于其不明财产的具体数额，只会影响本罪的量刑，无须行为人在主观上必须加以认识从而影响定罪。
本罪的成立之所以不要求行为人在主观上对不明财产的具体数额具有明确性认识，实际上与本罪的实行行为的性质有关。关于本罪的实行行为，是目前刑法学界讨论最多、争论最大的议题之一。主要观点有：（1）复合型犯罪行为说。该学说认为，本罪的实行行为包括持有行为（财产和支出明显超出合法收入且数额巨大的行为）和不作为（不能说明明显超出其合法收人的巨额财产来源合法性的行为）两个行为，属于复合的犯罪行为。（2）纯正不作为犯罪行为说，即国家工作人员的财产或支出明显超过其合法收入，数额巨大，但本人不能说明其来源是合法的。该学说认为，行为人的财产或者支出超过合法收入是该罪成立的可罚性前提，拒不说明巨额财产的合法来源是其实行行为，该罪成立的实质性根据在于行为人不履行在特定情况下刑法赋予的说明巨额财产合法来源的义务。（3）持有型犯罪行为说，即持有说。该学说认为，本罪的客观方面是行为人持有超出合法收入且来源不明的巨额财产，即刑法第395条的第一句（国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的）。至于后面的“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的”则是工作程序，绝非实体上的犯罪构成要件，从本质上看多余了。
笔者同意上述第三种意见，即持有说。由于上述第一种学说即复合行为说（持有与不作为的复合）和第二种学说即纯正不作为行为说都包含“不作为”，因此这里只需对所谓的“不作为说”做出评价即可。由于不作为的核心要素在于“义务的来源”这一问题，所以“不作为说”试图在行为人违背了某种“说明财产来源的义务”这一“行为”上，确定巨额财产来源不明罪的违法性。该说认为，认定本罪的关键在于行为人“具有说明其财产来源的义务”，但其却不能说明其财产来源是合法的，因此成立不作为。但是该学说也存在明显的问题：首先，本罪违法性的实质在于国家工作人员拥有数额巨大的不能说明来源的非法财产，而不是对某种“说明财产来源的义务”的违反；其次，作为刑法分则第8章的一个罪名，本罪的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性，而非某种义务或财产申报制度。因此，行为人即使违反了所谓“说明财产来源的义务”，也没有侵犯职务行为的廉洁性，即没有侵犯本罪的法益；最后，不能从该罪罪状规定中把握出一种完整的、有机的“不作为犯”的基本结构，如难以根据本罪罪状确定一种“特定作为义务”。
本罪的成立之所以不要求行为人在主观上对不明财产的具体数额具有明确性认识，其实还与另一个问题相关，即本罪的证明责任，到底是不是举证责任倒置?这同样是一个非常具有争议性的问题，目前主要存在肯定论和否定论两种观点。持肯定论观点的学者认为，被告人在巨额财产来源不明案中应当承担证明责任．并认为这是传统刑事证据理论中被告人不承担证明责任的例外，是对我国传统证据理论的一个突破。持否定论观点的学者则认为，在巨额财产来源不明案中，证明责任并未发生改变，仍然由检察机关负举证责任，这是由巨额财产来源不明罪的特殊犯罪构成所决定的。还有持否定论观点的学者认为，被告人提供证据说明其财产来源合法的行为，实际上是被告人行使自己的辩护权的行为，而不是履行证明责任的行为。
笔者同意上述否定论的观点，即巨额财产来源不明罪不存在所谓举证责任倒置的问题。尽管立法规定行为人负有说明财产来源的义务，但“说明来源”不等于“证明来源”。前者只要求行为人向有关司法机关对财产的来源问题做出合理的解释即可，至于是否要有证据来对这一解释进行佐证，立法上并未做出明确规定。笔者赞同下列观点：即使行为人在解释的同时提供了相关的证据来证明其解释的合理性，司法机关也不能单凭行为人所提供的证据予以定案，而应当通过调查取证来证实或否定行为人所作的说明及其提供的证据。
具体到本案，被告人王某某虽然持有高达894万元的来源不明的财产，但由于巨额财产来源不明罪的实行行为是持有来源不明的财产的行为，行为人只需认识到自己持有来源不明的财产这一事实即可，至于这些来源不明的财产的具体数额，则无须行为人有确定性认识。换言之，王某某只要对持有来源不明的财产这一事实具有概括性认识就足以成立本罪，而无须对财产的具体数额具有明确性认识：此外，如上文所述，巨额财产来源不明罪在证明责任方面并未实行举证责任倒置，依然由检察机关负证明责任。那么，被告人王某某是否具有持有894万余元来源不明的财产这一事实以及王某某是否对上述财产具有明确性认识，应该由相关检察机关负证明责任，而不是由王某某承担，其无须对来源不明的财产的具体数额具有明确性认识。
（二）巨额财产来源不明罪在犯罪数额的认定上应严格贯彻存疑时有利于被告原则
作为一个刑事司法原则，存疑时有利于被告原则是指在法律适用或案件事实认定存在模糊时，应做出有利于被告人的结论。一般认为，存疑时有利于被告原则包含以下两个内涵：一是法律适用或案件事实存在难以排除的疑问，这是该原则适用的前提；二是必须作出有利于被告人的选择与认定，这是该原则适用的结果。这一原则与刑法的谦抑性这一特征具有异曲同工之处，具有限制国家刑罚权滥用、确保刑罚权适用的正当性、保障被告人人权的机能，与罪刑法定原则具有内在的暗合性。它既是刑法适用必须遵循的原则，同时也是刑法解释所必须遵循的原则。在一个具体的刑事诉讼中，当出现对法律的理解不一致的情况，或者案件事实的证明、证据的采用过程中出现不确定因素时，必须作出有利于被告人的解释或有利于被告人的事实认定结论。
本案在对犯罪数额的认定问题上，严格贯彻了存疑时有利于被告的原则。一是根据刑事诉讼法证据标准和主客观相一致的原则，对已经查证属实的数额予以认定，没有查实的数额坚决不予认定；二是由于犯罪嫌疑人及其家属已经作出辩解并陈述了查证的线索，在侦查部门没有查证或者查证不清楚的情况下，根据存疑时有利于被告原则，对应当减除的部分按照“就高不就低”的原则，以犯罪嫌疑人及其家属陈述的数额为准。如前文所述，虽然起诉意见书和起诉书认定的数额分别为1056万元和895．85万元，但审理该案的人民法院最终认定的数额为894．万元，并据此判处被告人王某某有期徒刑8年。
（三）巨额财产来源不明罪在犯罪的成立时点上应遵循刑法关于溯及力的一般原则
刑法的溯及力，即刑法溯及既往的效力，是指刑法生效后对其生效以前未经审判或裁决的行为是否适用的问题。如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则没有溯及力。我国现行刑法第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。可以看出，我国刑法在溯及力问题上采取的是从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及既往的效力，只有在新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，才适用新法。由于刑法修正案通过之后，其所有条文都转移到刑法典相关条文之中，从而成为刑法典的一部分，因此，刑法修正案的溯及力问题实际上也就是刑法典的溯及力问题，自然应遵循从旧兼从轻原则。
刑法修正案（七）将巨额财产来源不明罪的法定最高刑由5年有期徒刑提升至10年有期徒刑。有观点认为，本案的被告人王某某获得涉案财产发生在刑法修正案（七）颁布实施之前，立案查处发生在刑法修正案（七）颁布实施之后，既然犯罪行为发生在“旧法时期”，自然应该适用“旧法”，即只能在5年有期徒刑之内进行量刑。笔者认为，这种观点值得商榷。刑法溯及力的核心问题在于犯罪实行行为的时点，只有确定了这一时点，才能决定到底是适用新法还是适用旧法。如上文所述，巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其实行行为应为持有不法财产的行为。而持有不法财产的行为自然是一种持续的状态，一直延续到立案查处之时，即刑法修正案（七）颁布实施之后。因此，依据刑法修正案（七）这一“新法”做出判决，才是正确的。审理本案的人民法院，最终也是依据刑法修正案（七）判处被告人王某某有期徒刑8年，即证明了笔者的上述观点。
四、处理结果
审理本案的人民法院对该案进行审理后认为：王某某家庭财产共计折合人民币3123万余元，对其中的894万余元的财产不能说明来源。王某某犯巨额财产来源不明罪，且数额特别巨大，判处有期徒刑8年。