最高人民法院关于挂靠经营司法解释
挂靠一词，我国法律尚无明确规定，但它已经约定俗成，并在司法解释中出现，成为一个事实上的法律术语。为准确认定挂靠法律关系，需要对挂靠的定义及特征进行把握。 （一）挂靠的定义： 挂靠是指由挂靠方使用被挂靠方的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠方缴纳挂靠费用的一种经营形式。[[1]] （二）挂靠的特征： 1.挂靠人“借壳上市”。挂靠人不具有从事相应经营活动的资格，或者虽然具有从业资格，但不具备从事具体项目所要求的等级资质。 2.被挂靠人“有名无实”。被挂靠人具备相应的资格或者资质，但不参与具体项目的经营管理。 3.挂靠人“自负盈亏”、被挂靠人“坐地抽成”。挂靠人自行组织人员、筹集资金、独立经营、独立核算，对自身经营成果的好坏及盈亏承担责任，即“自负盈亏”;被挂靠人按固定数额或者固定比例收取挂靠费用，即“坐地抽成”。 4.挂靠人与被挂靠人“各取所需”。挂靠人与被挂靠人之间的结合，使得挂靠人得以克服因欠缺从业资格或资质等级方面存在的现实困难，充分释放其经济活力；而被挂靠人仅仅依靠收取挂靠费用即有利可图，且不必保有与其从业资格或资质等级相适应的存量人员、资金等，大大节约经营成本，双方在挂靠关系中“各取所需”。 二、关于挂靠的司法解释 挂靠作为一种常见的经营方式，存在的行业已经较多，为能更好地解决纠纷，我国在多部司法解释中对挂靠作出了规定，主要包括： （一）民事诉讼法司法解释 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。需要注意的是，审判实践中应当根据当事人的请求来确定当事人。当事人如果只主张挂靠人或者只主张被挂靠人独立承担责任的，人民法院应当只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人。当事人主张挂靠人和被挂靠人共同承担民事责任的，人民法院应当将其列为共同诉讼人。人民法院在审查时可以对只列一方为被告的原告给予适当释明。如果原告在起诉时只列一方当事人的，人民法院经审理依法判决后，当事人不能以遗漏诉讼当事人为由要求发回重审或者申请再审。在二审程序中，可以申请追加当事人或者另行起诉。[[2]] （二）涉及建筑业的司法解释 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效。上述司法解释中未对“借用资质”的具体情形进行列举，目的是使司法解释可以适应客观实际的变化并赋予法官一定的自由裁量权。[[3]]该《解释》第二十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。需要注意的是，上述法条中的“实际施工人”与《合同法》建设工程合同一章中的“施工人”含义不同。本《解释》中的“实际施工人”是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。而《合同法》中的“施工人”则是指有效建设工程合同中的所有施工主体，但不包括所谓“实际施工人”。[[4]] （三）涉及劳动争议的司法解释及规范性文件 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第五条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”。 值得注意的是，随着社会经济的不断发展，挂靠的主体范围也不断拓展，出现了被挂靠人为个人而挂靠人为国有企业的情况，[[5]]“空挂资质”就是这一现象的突出体现。所谓“空挂资质”是指单位为了满足国家规定的资质要求，向拥有资格证书的个人支付一定的挂靠费用，资格证书的所有人并不向单位提供劳动的情况。对此，最高人民法院民事审判第一庭针对陈琦与浙江工程设计院劳动争议纠纷一案，明确指出：在劳动争议案件中，不能仅以存在书面劳动合同就认定双方当事人存在劳动关系，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工，劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等。即“空挂资质”的个人与单位之间不存在实际用工关系，由此发生的纠纷不属于劳动争议，应按一般民事纠纷案件处理。 需要特别指出的是，由于“空挂资质”存在主体及法律适用上的特殊性，如无特殊说明，本文所称的“挂靠”均不包含“空挂资质”这一挂靠类型。 （四）涉及车辆挂靠经营的司法解释 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”。需要注意的是，由于挂靠机动车交通事故责任纠纷，本质上属于侵犯人身权的案件。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明”。因此在挂靠车辆肇事的情况下，在实体权利上，受害人可以要求挂靠人承担责任，也可以要求被挂靠人承担责任。但在诉讼程序中，为查明事实、明确责任，当受害人只起诉挂靠人（或被挂靠人），挂靠人（或被挂靠人）要求追加被挂靠人（挂靠人）为共同被告的，人民法院应予准许；当事人均未申请追加，人民法院也应依照上述司法解释的规定，依职权追加另一方为共同被告。[[6]] （五）涉及旅游挂靠的司法解释 《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”。 三、如何在审判实践中认定挂靠 由于挂靠关系本身是出于对法律、政策禁止性规定的规避，挂靠人与被挂靠人之间常常借助转包、代理、内部承包等其他方式对双方的挂靠关系进行掩饰，给人民法院查明案件事实、正确划分责任带来了困难。这就需要审判人员在准确把握挂靠法律关系特征的前提下，区分其他与挂靠相似的经营方式，在案件中准确认定挂靠法律关系。
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