天衡观点 | 代位权能否成为实际施工人主张工程款的又一利器（下篇）

摘要

2021年1月1日新施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第44条对实际施工人代位权制度进行了修改完善。但与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条关于实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的制度相比，实际施工人的代位权制度却乏人问津。本文拟从实际施工人代位权诉讼的审判实务出发，分析实际施工人代位权诉讼的障碍及法律后果，以期为实际施工人寻求主张工程款的最佳路径。

往期回顾

三、

法律后果：实际施工人行使代位权诉讼能否落袋为安

通过上述理论与实践的分析，不难看出实际施工人拟提起代位权诉讼，需要越过层层关卡，最终方能获得一纸胜诉判决。但在获得胜诉判决后，实际施工人似乎还难以高枕无忧、落袋为安。为了探究这一纸胜诉判决背后赋予实际施工人的权利和隐藏的风险，本所律师结合下述代位权制度的基础模型对代位权诉讼的法律后果做下述分析。

01

实际施工人享有追索债权的“双重保障”

1、实际施工人A可享有直接要求发包人C向其清偿50万债权的权利

在《民法典》实施前，就代位权诉讼的法律后果问题，理论和实务中存在如下三种不同的分歧：

①“入库原则说”，即认为代位权行使的法律后果为发包人C向转包人或违法分包人B履行债务，先充实转包人或违法分包人B的财产再按照债的清偿规则清偿实际施工人A的债权；

②“平均分配说”，即实际施工人A申请强制执行后，如果转包人或违法分包人B有多位债权人，则由转包人或违法分包人B的全部债权人平均分配该50万财产；

③“优先受偿说”，即实际施工人A申请强制执行后，发包人C应当直接向实际施工人A清偿该50万元。

为定分止争，现《民法典》已明确采纳“优先受偿说”，笔者亦认可该学说。鉴于实际施工人的代位权制度本质上是一种债的保全制度，实际施工人A为了保全债权已付出了较高的成本，且通过诉讼的方式完成了公示性的权利宣示【14】，故应当赋予其在同等普通债权中优先清偿的权利。基于代位权诉讼所具有的“债的保全”性质，故在实际施工人A提起代位权诉讼后，发包人C在50万元的范围内向转包人或违法分包人B清偿债务不得对抗实际施工人A。

2、在实际施工人A接受发包人C全额清偿50万元前，实际施工人A仍可向转包人或违法分包人B主张债权并接受其清偿

此次《民法典》对代位权成立的法律后果进行了进一步的明确。依据《民法典》第537条的规定，代位权判决生效后，实际施工人A与转包人或违法分包人B之间的债权债务并不消灭，只有在发包人C向实际施工人A全额清偿债务后，实际施工人A与转包人或违法分包人B之间的权利义务，以及转包人或违法分包人B与发包人C之间的权利义务才终止。故在发包人C向实际施工人A全额清偿50万债务前，实际施工人A仍可向转包人或违法分包人B主张债权并接受其清偿。该规定无疑避免了实际施工人A顾此失彼，即因提起代位权诉讼，而丧失对转包人或违法分包人B所享有的债权的不利后果。基于代位权诉讼所具有的“债的保全”性质，故在实际施工人A提起代位权诉讼后，转包人或违法分包人B对发包人C的债权在请求权的层面上被实际施工人A取代，故转包人或违法分包人B对发包人C的债权及从权利的转让、免除、抵销等处分行为不得对抗实际施工人A。

02

实际施工人存在“竹篮打水一场空”的风险

此次新修订的《民法典》第537条在代位权制度的法律后果中新增了“债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理”的规定。笔者认为，该规定有助于实现代位权制度与财产保全、执行、破产等制度的有机统一，与此同时，实际施工人也要防范因此产生的法律风险。

1、关于代位权制度与保全、执行措施衔接问题

《民法典理解与适用》中仅提出“企业破产法上的企业法人作为被执行人但又未进入破产程序的，普通债权人按照财产保全和执行中查冻扣措施的先后顺序清偿。”对于该解释在实务操作中如何与代位权制度进行衔接的问题，笔者倾向性认为，厘清该问题需首先明确“代位权制度”的本质属性。本文中，笔者多次强调所谓“代位权制度”本质还是一种债的保全制度，即实际施工人A通过代位权诉讼保全了转包人或违法分包人B对发包人C享有的债权。基于该大的逻辑基础，笔者认为实际施工人A在提起代位权诉讼时，存在第三人向转包人或违法分包人B主张权利并保全了转包人或违法分包人B对发包人C享有的债权的，该两种权利的冲突本质上是一种保全顺位的冲突。

如果实际施工人A提起代位权诉讼在前，第三人对转包人或违法分包人B向发包人C享有的债权的保全在后的，则视为实际施工人A保全在先，第三人保全在后。如果实际施工人A提起代位权诉讼在后，第三人对转包人或违法分包人B向发包人C享有的债权的保全在前的，则视为第三人保全在先，实际施工人保全在后。依据《民事诉讼法司法解释》第168条的规定：“保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。”故，如果实际施工人A与第三人有任一方或双方均进入执行阶段的，依据民事诉讼中关于参与分配制度的规定，需具体区分转包人或违法分包人B系公民、其他组织或企业法人等不同情形进行分析：

①如果转包人或违法分包人B系公民、其他组织的，依据《民事诉讼法司法解释》第508条的规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”及《民事诉讼法司法解释》第510条的规定：“……对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿……”，则如果实际施工人A与第三人双方均进入执行阶段的，则依据“平均分配原则”，实际施工人A与第三人需按照债权的比例进行分配。如果第三人申请保全的案件已进入执行阶段，而实际施工人A尚未取得生效判决，未能参与分配的，则第三人可优先受偿，实际施工人A则面临败诉的风险。

②如果转包人或违法分包人B系企业法人的，依据《民事诉讼法司法解释》第513条至第516条的规定，对于普通债权，应“按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”该制度拟通过采取保全或执行的先后顺序分配财产，排除参与分配制度对企业法人的适用，系为了倒逼不能受偿的债权人申请破产的目的【15】。故，如果实际施工人A与第三人双方均进入执行阶段的，则依据“保全”的先后顺序清偿，如果实际施工人A提起代位权诉讼在前，第三人对转包人或违法分包人B向发包人C享有的债权的保全在后的，则实际施工人A优先受偿，如果实际施工人A提起代位权诉讼在后，第三人对转包人或违法分包人B向发包人C享有的债权的保全在前的，则第三人优先受偿，实际施工人A面临执行不能的风险。如果第三人申请保全的案件已进入执行阶段，而实际施工人A尚未取得生效判决，未能参与分配的，则第三人可优先受偿，实际施工人A则面临败诉的风险。

但需要特别指出的是，区分转包人或违法分包人B系公民、其他组织或企业法人等不同情形作为执行先后顺序的判断标准虽系《民事诉讼法司法解释》的明文规定，但据笔者了解，在实务操作中，为了保护普通债权的平等性，维护大多数债权人的利益，福建省内不少法院并未明确区分被执行人系公民、其他组织或企业法人，如果实际施工人A与第三人双方均进入执行阶段的，一律按照“平均分配原则”，即由实际施工人A与第三人按照债权的比例分配。

2、关于代位权制度与转包人或违法分包人破产情形的衔接问题

如果实际施工人A提起代位权诉讼后，实际施工人A已获得发包人C的全额清偿后，转包人或违法分包人B进入破产程序的，则依据《企业破产法》的相关规定，如果实际施工人A所受偿债权的时间系在法院受理破产申请前六个月内，则管理人有权申请法院予以撤销。

综上所述，实际施工人提起代位权诉讼后，虽然仍可同时向转包人或违法分包人及发包人主张债权，但因代位权诉讼制度中“保全”的属性，一旦有其他第三方先于实际施工人起诉了转包人或违法分包人，并保全了转包人或违法分包人对发包人的债权，则实际施工人面临着难以胜诉或需与其他债权人按比例清偿债务的风险。至于转包人或违法分包人破产的风险问题，笔者倾向性认为，该风险系实际施工人通过任何方式受偿债权均存在的风险，故不可视作实际施工人行使代位权诉讼的明显弊端。

四、

新形势下实际施工人主张工程款的路径分析及建议

通过上述一系列分析，不难看出，实际施工人提起代位权诉讼不仅需要突破一道道屏障，在取得生效判决后，还面临无法清偿的法律风险。无怪乎实践中，实际施工人依据《建工司法解释一》第44提起代位权诉讼的案例少之又少，而依据《建工司法解释一》第43条主张工程款的案例数量众多。为了寻求实际施工人主张工程款的有效解决路径，笔者拟通过进一步剖析实际施工人突破合同相对性的该两大请求权基础，即《建工司法解释一》第43条及第44条，为实际施工人提出切实有效的建议。

01

《建工司法解释一》第43条及第44条的对比分析

基于保障实际施工人工程款债权的角度，笔者认为，《建工司法解释一》第43条及第44条主要存在以下几大差异：

1、从举证责任的角度

《建工司法解释一》第43条的举证责任较第44条的举证责任轻。如上所述，实际施工人拟通过代位权制度先发包人主张权利的，需要满足实际施工人与转包人或违法分包人的债权明确且到期，转包人或违法分包人与发包人的债权明确且到期的两大条件。部分法院还以前述两部分债权均已办理结算为前提，如实际施工人无法完整举证的，则承担举证不能的不利后果【16】。但实务中，实际施工人客观上可能确实难以完成发包人尚欠转包人或违法分包人工程款的数额、发包人的付款期限是否到期等要件的举证责任。在此情形下，实际施工人面临败诉的风险。而如果实际施工人依据《建工司法解释一》第43条提起诉讼则无需以实际施工人与转包人或违法分包人已经办理结算为前提，实际施工人可通过鉴定的方式确定工程结算价，且大部分法院都将发包人不存在欠付工程款的举证责任分配给发包人。故实际施工人依据《建工司法解释一》第43条主张权利所需承担的举证责任较小。

2、从能否主张工程款优先权的角度

实际施工人无法依据《建工司法解释一》第43条主张工程款优先权已成为最新的司法动向和主流观点，但实际施工人能否依据《建工司法解释一》第44条主张工程款优先权仍存在较大的争议。具体争议已在上文中论述，在此就不再赘述。

3、从能否一并要求转包人或违法分包人承担责任的角度

实际施工人可依据《建工司法解释一》第43条的规定一并向转包人或违法分包人主张工程款，但实际施工人依据《建工司法解释一》第44条的规定仅能诉请发包人主张工程款。鉴于代位权诉讼的本质系实际施工人代转包人或违法分包人主张债权，故在代位权诉讼中，实际施工人仅能向发包人主张权利，转包人或违法分包人仅能作为第三人参与诉讼。即便实际施工人在代位权诉讼中胜诉且全额清偿前，仍可向转包人或违法分包人主张工程款，但该权利未经判决保障，对转包人或违法分包人缺乏强制约束力。

4、从向发包人主张债权范围的角度

实际施工人依据《建工司法解释一》第43条的规定向发包人主张的债权仅局限于发包人尚欠转包人或违法分包人的工程款范围内，该工程款所指向的工程需与实际施工人所施工工程具有同一性和关联性。但实际施工人依据《建工司法解释一》第44条的规定向发包人主张债权并不局限同一工程债权，即便是不同工程的债权或其他非工程债权，实际施工人均可代位主张。因此，实际施工人通过《建工司法解释一》第44条所能向发包人主张的债权类型范围较广。不仅如此，鉴于依据《建工司法解释一》第43条所能主张的债权范围仅限于发包人尚欠转包人或违法分包人的工程款范围内，故如果发包人已清偿大部分债务的，尚欠工程款可能无法覆盖实际施工人的债权。而如果实际施工人通过代位权诉讼主张权利的，则可在较大范围内选择拟代位行使的债权，避免实际施工人的债权无法覆盖的风险。

02

实际施工人主张工程款的实务建议

通过上述《建工司法解释一》第43条及第44条的比较分析，笔者建议实际施工人主张工程款债权时，需具体区分发包人未欠付转包人或违法分包人工程款及发包人欠付转包人或违法分包人工程款两种不同的情形，从而选择不同的权利主张路径。

1、情形一：发包人未欠付转包人或违法分包人工程款

如发包人未存在欠付转包人或违法分包人同一项目工程款的情形，则实际施工人无法依据《建工司法解释一》第43条的规定向发包人主张其在欠付转包人或违法分包人工程款范围内承担付款责任。在此基础上，笔者认为实际施工人可进一步甄别转包人或违法分包人与发包人的履行能力。如果转包人或违法分包人履行能力较强的，则实际施工人可基于合同的相对性直接向转包人或违法分包人主张工程款。如果发包人的履行能力较强且转包人或违法分包人对发包人享有其他债权，且满足提起代位权诉讼条件的，则实际施工人可通过代位权诉讼向发包人主张工程款。当然若实际施工人对转包人或违法分包人与发包人的履行能力存在误判，致使其向转包人或违法分包人主张的工程款判决或向发包人提起的代位权诉讼的判决未能得到执行的，鉴于前述两种路径的主体及诉请不一致，故不存在“一事不再理”的障碍，实际施工人可选择前述另一路径主张权利。

2、情形二：发包人欠付转包人或违法分包人工程款

如发包人存在欠付转包人或违法分包人工程款的情形，则笔者倾向性建议实际施工人可优先考虑依据《建工司法解释一》第43条的规定主张工程款。依据该请求权基础主张工程款一方面可降低实际施工人所需承担的举证责任，避免因举证不能而存在败诉风险，另一方面，也可在一个诉中同时要求转包人或违法分包人支付工程款及发包人在欠付转包人或违法分包人工程款范围内承担付款责任，从而避免诉累。

但如果转包人或违法分包人及发包人的现金清偿能力均较弱，所持有的资产也均已办理抵押登记的，鉴于代位权诉讼中，实际施工人能否主张工程款优先权仍存在一定的争议，且该权利具有法定的优先性，故本律师建议实际施工人可在参考本地区审判实践的基础上，考虑是否向发包人提起代位权诉讼，一并主张工程款优先权。笔者以alpha数据库为依托，链接《建工司法解释二》第25条及《建工司法解释一》第44条的有效案例中涉及实际施工人是否有权代位行使工程款优先权的案例中，福建地区案例一共4件。其中3件支持实际施工人有权代位行使工程款优先权，分别为永安市人民法院（2019）闽0481民初3503号民事判决、永安市人民法院（2020）闽0481民初302号民事判决、三明市中级人民法院（2019）闽04民初48号民事判决。其中1件不支持实际施工人有权代位行使工程款优先权，为惠安县人民法院（2020）闽0521民初920号民事判决，但该案最终在二审中被认定不满足代位权诉讼条件而被驳回。故如果转包人或违法分包人及发包人的债务清偿能力较弱，福建省地区内的实际施工人不妨一试，通过代位权诉讼一并主张工程款优先权，这或许能成为实际施工人实现债权的一线生机。

总结

实际施工人的代位权诉讼制度自诞生之日就饱含着对实际施工人的“父爱”。与《建工司法解释一》第43条关于实际施工人突破合同相对性制度中蕴藏的“母爱”相比，实际施工人的代位权诉讼制度显得更为严厉而不敢轻易触碰。实际施工人在主张工程款时，无疑要审慎考虑，立足于自身需求和客观实际情况进行权利的取舍。但笔者更期待的是，立法层面上定分止争，扫除实际施工人权利选择的盲点，为实际施工人保障自身权益提供更为精准的指引。

注释

【1】~【13】详见（上篇）

【14】最高人民法院民法典贯彻实施工作小组，《民法典合同篇理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年7月第1版。

【15】最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组，《民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年3月第1版。

【16】广东省韶关市中级人民法院（2020）粤02民终1241号民事判决书、四川省宜宾市中级人民法院（2020）川15民终1439号民事判决书。