垫资与工程欠款的辨别，垫资利息与逾期支付工程款违约金的区别

一、垫资与工程欠款的辨别

最高人民法院（2013）民申字第1607号民事裁定认为：“所谓垫资，是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方支付垫付的工程款。”官方和主流观点对于垫资的概念都是这样。

垫资，与企业间的拆借（民间借贷）类似，但是本质上不同，因为它并不以还本付息为目的。垫资，是市场经济背景下建设工程发展过程的产物，是承包方竞争的结果。因此，垫资本质上与工程欠款最相类似。

工程欠款，一般是指发包方应付而未支付的工程款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”从该司法解释的规定可以看出，法律对垫资的合法性予以了认可，关于垫资的行为及约定是合法有效的。鉴于垫资法律性质的特殊性，如果发包方和承包方对于垫资有明确的约定（返还时间、利息等），则从其约定；若对于垫资没有约定，则按照工程欠款处理。

二、垫资利息与逾期支付工程款违约金的区别

所谓垫资利息，是以发包方和承包方在合同中有明确约定为前提，如果合同中对于垫资利息没有明确的约定，则垫资利息不存在：如果合同中对于垫资有约定但对垫资利息没有约定，则垫资利息为零；如果合同中对于垫资和垫资利息都没有约定，则垫资按照工程欠款处理，无所谓垫资利息的问题；合同中不可能只对垫资利息有约定，而对垫资没有约定。

即便合同中对于垫资和垫资利息都有约定，如果垫资利息利率的约定超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的，超过的部分无效。这和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于民间借贷利率的规定不一致（不考虑上述两个司法解释发布时间的先后），由此也可以看出垫资和民间借贷本质上是不同的。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。发包人超过合同约定的付款时间未付款，就要根据合同的约定支付逾期违约金。所谓逾期违约金，是指债务人逾期履行债务给债权人造成的损失金额的预定。比如，在房屋买卖中，买受人逾期付款的，要按照未付款金额日万分之五的标准向房屋卖售人支付违约金，这个违约金就是逾期违约金，它不同于解除合同的违约金（一般是合同总价的20%）。

逾期违约金是违约金的一种，适用违约金调整规则。

《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

《合同法解释二》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”

违约金要以实际损失等作为参考依据进行调整。既然实际损失才是违约损害赔偿诉讼中最根本的裁判依据，违约金低于或者过分高于实际损失，都要调整，那么合同中为什么还要约定违约金？一方违约后，守约方直接主张违约方赔偿其实际损失不是更好吗？其实不然。因为守约方要举证其实际损失，往往是很困难的，即便能举证证明，也要花费很大的成本，为了保护守约方，也是为了降低交易成本，提高交易效率，才创设了违约金制度。这样，守约方在认为违约金可以覆盖其损失的前提下，就可以直接主张违约金，这也使得法院的裁判有了依据，至于违约方抗辩违约金过高、实际损失举证责任的分配、法官的自由裁量等是另外一回事了。

逾期支付工程款违约金，如月未付金额的2%，是过分高于承包方的实际损失呢？还是低于承包方的实际损失呢？对此，发包方和承包方都很难举证。在此背景下，法官就可以根据案件的具体情况，动用自由裁量权来调整此逾期违约金。

通过上述分析可以看出，垫资利息和工程款逾期违约金的区别就是：合同约定的垫资利息利率超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不予支持，未超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分，法院无权调整；对于工程款逾期违约金，法院则可以根据个案进行调整，当事人也可以通过举证实际损失来要求法院调高或调低逾期违约金的计算标准。

附：朱某某、顾某某与上海首丰养猪专业合作社建设工程施工合同纠纷案

案情简介：2007年10月15日，发包方首丰合作社（甲方）与承包方朱某某方（乙方）签订《施工承包合同》一份，合同约定由甲方将位于上海市崇明区竖新镇大椿村的首丰合作社工程分包给乙方施工，建筑面积为12,000㎡（暂估），承包方式为包工包料，承包单价为465元/㎡，资金来源为乙方自筹，付款方式为乙方承建工程全部完工之日8个月内由甲方全部付清工程款，如甲方违约，按拖欠工程款的2%月利息赔偿给乙方，如乙方在开工日起6个月内未完成全部工程，按超日10,000元/日赔偿给甲方，乙方向甲方交付建房保证金500,000元，工程完工后3个月内甲方全部退还乙方，如超期按2%月利息赔偿给乙方，合同同时对施工具体要求等作了约定。2008年8月6日，双方对涉案工程进行验收结算，明确涉案工程于2008年8月6日竣工，工程金额为7,030,376元，首丰合作社法定代表人周建军在涉案工程验收报告单上验收签字确认。同日，双方对付款方式及期限作了约定，明确首丰合作社在3个月内付清保证金500,000元、在2008年12月20日前付清借款112,000元、在2009年4月5日之前全部付清工程款，周建军在付款方式及期限上签字确认。

2009年7月27日，双方签订《还款补充协议》，确认朱某某方为首丰合作社建造万头猪场的工程款最后付款日期为2009年4月6日，因首丰合作社方多种原因造成工程延期，故首丰合作社方保证将工程款最后延至2009年8月25日全部付清。

2012年10月11日，首丰合作社（甲方）与朱某某方（乙方）签订《补充协议》，该协议明确上海首丰养猪专业合作社工程项目于2008年8月6日全部竣工验收合格交甲方使用，土建工程总投资为7,640,000元，全部由乙方垫资建造，根据双方原合同规定，到2009年3月全部付清工程垫资款，由于甲方资金紧缺等原因，造成对乙方资金的一拖再拖，甲方多次承诺拖欠款的利息按合同规定的月息2%计算给付，到目前为止，甲方支付本息4,000,000元，其余资金双方协商重新达成以下还款约定：一、2012年春节前甲方必须给付乙方拖欠款1,300,000元；二、2013年12月31日前甲方必须给付乙方拖欠款2,000,000元；三、其余拖欠款、利息分年分月重新协商归还；四、由于乙方所建工程款的资金全部向民间借贷，月息多在1.5%和2%之间，所以甲方所欠乙方全部资金的利息必须按月息2%计算执行；五、由于甲方拖欠工程资金的原因，期间乙方所发生的各类费用和损失均由甲方无条件承担；六、此前所有双方的合同、协议如有文字和语句上的差错，都按本协议为准。

2013年6月20日及2014年6月8日，首丰合作社（甲方）与朱某某方（乙方）又分别订立《还款补充协议》，协议分别约定了还款期限并重申了土建工程总投资为7,640,000元，全部由乙方垫资建造，拖欠款的利息必须按月息2%计算给付及由于甲方拖欠工程款的原因，期间乙方所发生的各类费用和损失均由甲方无条件承担。

一审法院另查明，自2008年12月26日起至2016年5月19日止，首丰合作社已先后向朱某某方支付欠款本息7,491,800元，该款中包含了首丰合作社于2012年1月3日替朱某某方支付的砖款246,800元。

裁判原文节选

一审【案号：上海市崇明区人民法院（2017）沪0151民初4588号】首丰合作社与朱某某方签订的《施工承包合同》虽系双方的真实意思表示，因朱某某方作为个人并无相应的施工资质，其与首丰合作社签订的施工承包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效，但朱某某方确实按约进行了施工，根据相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案所涉工程已于2008年8月6日由双方进行了验收及结算，明确了相关费用的数额及付款期限，首丰合作社应当参照施工承包合同的约定及验收结算确定的数额、付款期限履行付款义务，朱某某方要求首丰合作社支付拖欠的工程款及相应利息的请求可予支持，因该工程款的性质属垫资款，故朱某某方依据约定的利息标准计算首丰合作社尚欠工程款利息的请求与相关司法解释的规定不符，首丰合作社要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的答辩意见可予采纳。当事人双方在《还款补充协议》中明确由于首丰合作社拖欠工程款的原因，期间朱某某方所发生的各类费用和损失均由首丰合作社无条件承担，故朱某某方要求首丰合作社承担本案律师费的请求可予支持，律师费数额由法院参照《上海市律师服务收费政府指导价标准》酌情确定。判决：一、上海首丰养猪专业合作社于判决生效之日起十日内支付朱某某、顾某某工程款人民币2,022,658.43元；二、上海首丰养猪专业合作社于判决生效之日起十日内支付朱某某、顾某某工程款利息（以工程款人民币2,022,658.43元为基数，自2016年5月20日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、上海首丰养猪专业合作社于判决生效之日起十日内支付朱某某、顾某某律师费人民币100,000元。

二审【案号：上海市第二中级人民法院（2018）沪02民终5704号】首丰合作社与朱某某方于2007年10月15日签订的《施工承包合同》虽系当事人双方的真实意思表示，但因作为承包人的朱某某方并无相应的施工资质，一审法院按照相关规定确认双方签订的《施工承包合同》无效是正确的。虽然该合同无效，但建设工程已于2008年8月6日经首丰合作社验收并投入使用，故应确认可参照合同的约定由首丰合作社向朱某某方支付工程价款。

对于垫资，应当确认是工程承包方在施工期间为工程发包方垫付资金进行施工的行为。工程施工一旦结束，则不再产生需要垫资施工的问题，故垫资期应以工程施工结束为限，因此从开始垫资之日起到工程竣工之日止是工程承包方为工程发包方垫资的期间；如工程的承发包双方就该垫资期内的垫资约定了利息，该利息则为垫资利息。

在建设工程施工合同纠纷中，并不能将施工中存在垫资的行为当然认定为合同双方作了垫资的约定。按照相关规定，虽有垫资行为，但双方合同中并未作出垫资约定，发生纠纷后，已经发生的垫资应按照工程欠款处理。同理，判断双方是否约定了垫资利息也应依双方就垫资期内的垫资是否约定了利息来进行确认。

本案中，当事人双方签订的《施工承包合同》第十条约定“付款方式为乙方（承包方）承建的工程全部完工之日（起）八个月内由甲方（发包方）全部付清工程款，如甲方违约，按拖欠工程款的2%月利息赔偿给乙方”。对于当事人争执的双方是否对垫资及利息作出约定的问题，从该约定的内容来看，首先，双方所作的是对工程款（而非垫资款）及其付款时间的约定；其次，双方将付款期限确定为完工之日起的八个月内；第三、双方并未约定在完工日之前需对应付款计息，只对超过付款期限（完工之日后八个月内）之后如仍拖欠的工程款约定了应承担2%月利息。这一内容是对逾期付款应承担违约责任所作的约定。因此本案中既无证据证明当事人双方已就垫资作出了约定，也没有证据证明双方对垫资利息作出过约定。即便按照双方在此后所签订的《补充协议》、《还款补充协议》中所载的涉案工程“全部由乙方垫资建造”的内容来看，也只能确定朱某某方存在垫资行为，而不足以证明合同双方就垫资及垫资利息作出过约定。故对首丰合作社诉讼中所提的双方约定垫资款及垫资利息的抗辩意见，本院不予采纳。

工程竣工验收后在2008年8月6日及2009年7月27日经结算确认工程款项及相关费用的基础上，当事人双方就首丰合作社应当向朱某某方支付欠款的时间以及应承担的违约责任等事宜分别于2012年10月11日、2013年6月20日、2014年6月8日签订了《补充协议》、《还款补充协议》、《还款补充协议》，上述协议系双方在施工完毕相关债权债务确立的基础上就还款等事宜而达成的合意，均是首丰合作社与朱某某方的真实意思表示，与法不悖，应予确认。

签约后，首丰合作社并未履行全部付款义务，只支付了部分款项，有违诚信原则，应按约承担相应责任。对朱某某方要求首丰合作社支付欠款及逾期付款利息的诉求应予支持。但在对首丰合作社已还钱款之性质的认定上，除其付款时已明确或朱某某方确认过还付的系工程款（本金）以及双方确认的代付材料款之外，对于其余的还款，因双方并未明确归还本金和利息的顺序，按照相关规定，应当确认按照先利息后本金的顺序抵充。至于利息的计取标准，鉴于首丰合作社诉讼中已提出约定的2%月息过高要求调整，故可酌情予以下调，本院确定按12%年息计取。一审法院所作的其余处理并无不当，可予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：

一、维持上海市崇明区人民法院（2017）沪0151民初4588号民事判决主文第三项；

二、撤销上海市崇明区人民法院（2017）沪0151民初4588号民事判决主文第一、二项；

三、上海首丰养猪专业合作社自本判决生效之日起十日内支付朱某某、顾某某工程余款人民币4,302,352.57元；

四、上海首丰养猪专业合作社自本判决生效之日起十日内支付朱某某、顾某某工程余款4,302,352.57元之利息（按年利率12%计，自2016年5月20日起计至付清之日止。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币105,246元，由朱某某、顾某某负担人民币38,580元，上海首丰养猪专业合作社负担人民币66,666元；二审案件受理费人民币105,246元，由朱某某、顾某某负担人民币38,580元，上海首丰养猪专业合作社负担人民币66,666元。

本判决为终审判决。