建纬观点 |《建设项目工程总承包合同（示范文本）》解读系列之发包人专题 ——通用/专用合同条件第2条“发包人”条款的理解与适用
| 《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216） |
《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216） |
| 第二部分 通用合同条件 第2条 发包人 2.1 发包人的主要权利和义务2.1.1 负责办理项目的审批、核准或备案手续，取得项目用地的使用权，完成拆迁补偿工作，使项目具备法律规定的及合同约定的开工条件，并提供立项文件。2.1.2 履行合同中约定的合同价格调整、付款、竣工结算义务。2.1.3 有权按照合同约定和适用法律关于安全、质量、环境保护和职业健康等强制性标准、规范的规定，对承包人的设计、采购、施工、竣工试验等实施工作提出建议、修改和变更，但不得违反国家强制性标准、规范的规定。2.1.4 有权根据合同约定，对因承包人原因给发包人带来的任何损失和损害，提出赔偿。2.1.5 发包人认为必要时，有权以书面形式发出暂停通知。其中，因发包人原因造成的暂停，给承包人造成的费用增加由发包人承担，造成关键路径延误的，竣工日期相应顺延。……2.4安全保证2.4.1 除专用条款另有约定外，发包人应负责协调处理施工现场周围的地下、地上已有设施和邻近建筑物、构筑物、古树名木、文物及坟墓等的安全保护工作，维护现场周围的正常秩序，并承担相关费用。2.4.2 除专用条款另有约定外，发包人应负责对工程现场临近发包人正在使用、运行或由发包人用于生产的建筑物、构筑物、生产装置、设施、设备等，设置隔离设施，竖立禁止入内、禁止动火的明显标志，并以书面形式通知承包人须遵守的安全规定和位置范围。因发包人的原因给承包人造成的损失和伤害，由发包人负责。2.4.3本合同未作约定，而在工程主体结构或工程主要装置完成后，发包人要求进行涉及建筑主体及承重结构变动、或涉及重大工艺变化的装修工程时，双方可另行签订委托合同，作为本合同附件。发包人自行决定此类装修或发包人与第三方签订委托合同，由发包人或发包人另行委托的第三方提出设计方案及施工的，由此造成的损失、损害由发包人负责。2.4.4发包人负责对其代表、雇员、监理人及其委托的其他人员进行安全教育，并遵守承包人工程现场的安全规定。承包人应在工程现场以标牌明示相关安 全规定，或将安全规定发送给发包人。因发包人的代表、雇员、监理人及其委托 的其他人员未能遵守承包人工程现场的安全规定所发生的人身伤害、安全事故，由发包人负责。2.4.5发包人、发包人代表、雇员、监理人及其委托的其他人员应遵守7.8 款职业健康、安全和环境保护的相关约定。2.5保安责任2.5.1现场保安工作的责任主体由专用条款约定。承担现场保安工作的一方 负责与当地有关治安部门的联系、沟通和协调，并承担所发生的相关费用。2.5.2发包人与承包人商定工程实施阶段及区域的保安责任划分，并编制各自的相关保安制度、责任制度和报告制度，作为合同附件。2.5.3发包人按合同约定占用的区域、接收的单项工程和工程，由发包人承担相关保安工作，及因此产生的费用、损害和责任。 |
第二部分 通用合同条件 第2条 发包人 2.1 遵守法律发包人在履行合同过程中应遵守法律，并承担因发包人违反法律给承包人造成的任何费用和损失。发包人不得以任何理由，要求承包人在工程实施过程中违反法律、行政法规以及建设工程质量、安全、环保标准，任意压缩合理工期或者降低工程质量。2.2 提供施工现场和工作条件2.2.1 提供施工现场发包人应按专用合同条件约定向承包人移交施工现场，给承包人进入和占用施工现场各部分的权利，并明确与承包人的交接界面，上述进入和占用权可不为承包人独享。如专用合同条件没有约定移交时间的，则发包人应最迟于计划开始现场施工日期7天前向承包人移交施工现场，但承包人未能按照第4.2款[履约担保]提供履约担保的除外。2.2.2 提供工作条件发包人应按专用合同条件约定向承包人提供工作条件。专用合同条件对此没有约定的，发包人应负责提供开展本合同相关工作所需要的条件，包括：（1） 将施工用水、电力、通讯线路等施工所必需的条件接至施工现场内；（2） 保证向承包人提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件；（3） 协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木、文物、化石及坟墓等的保护工作，并承担相关费用；（4） 对工程现场临近发包人正在使用、运行、或由发包人用于生产的建筑物、构筑物、生产装置、设施、设备等，设置隔离设施，竖立禁止入内、禁止动火的明显标志， 并以书面形式通知承包人须遵守的安全规定和位置范围；（5） 按照专用合同条件约定应提供的其他设施和条件。2.2.3 逾期提供的责任因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场和施工条件的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。2.3 提供基础资料发包人应按专用合同条件和《发包人要求》中的约定向承包人提供施工现场及工程实施所必需的毗邻区域内的供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地上、地下管线和设施资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并根据第1.12款[《发包人要求》和基础资料中的错误]承担基础资料错误造成的责任。按照法律规定确需在开工后方能提供的基础资料，发包人应尽其努力及时地在相应工程实施前的合理期限内提供，合理期限应以不影响承包人的正常履约为限。因发包人原因未能在合理期限内提供相应基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和延误的工期。2.4 办理许可和批准2.4.1 发包人在履行合同过程中应遵守法律，并办理法律规定或合同约定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等许可和批准。对于法律规定或合同约定由承包人负责的有关设计、施工证件、批件或备案，发包人应给予必要的协助。2.4.2 因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。2.5 支付合同价款2.5.1 发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。2.5.2 发包人应当制定资金安排计划，除专用合同条件另有约定外，如发包人拟对资金安排做任何重要变更，应将变更的详细情况通知承包人。如发生承包人收到价格大于签约合同价10%的变更指示或累计变更的总价超过签约合同价30%；或承包人未能根据第14条[合同价格与支付]收到付款，或承包人得知发包人的资金安排发生重要变更但并未收到发包人上述重要变更通知的情况，则承包人可随时要求发包人在28天内补充提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。2.5.3 发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条件中约定。2.6 现场管理配合发包人应负责保证在现场或现场附近的发包人人员和发包人的其他承包人（如有）：（1） 根据第7.3款[现场合作]的约定，与承包人进行合作；（2） 遵守第7.5款[现场劳动用工]、第7.6款[安全文明施工]、第7.7款[职业健康]和第7.8款[环境保护]的相关约定。发包人应与承包人、由发包人直接发包的其他承包人（如有）订立施工现场统一管理协议，明确各方的权利义务。2.7 其他义务发包人应履行合同约定的其他义务，双方可在专用合同条件内对发包人应履行的其他义务进行补充约定。 |
| 第三部分 专用合同条件 第2条 发包人 2.5保安责任2.5.1现场保安责任的约定。在以下两者中选择其一，作为合同双方对现场 保安责任的约定。□发包人负责保安的归口管理□委托承包人负责保安管理2.5.2保安区域责任划分及双方相关保安制度、责任制度和报告制度的约定： |
第三部分 专用合同条件 第2条 发包人 2.2 提供施工现场和工作条件2.2.1 提供施工现场关于发包人提供施工现场的范围和期限：。2.2.2 提供工作条件关于发包人应负责提供的工作条件包括：。2.3 提供基础资料关于发包人应提供的基础资料的范围和期限：。2.5 支付合同价款2.5.2 发包人提供资金来源证明及资金安排的期限要求：。2.5.3 发包人提供支付担保的形式、期限、金额（或比例）：。2.7 其他义务发包人应履行的其他义其他义务：。 |
条文解读 如条文对比所示，相比《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）通用合同条件第2条关于发包人的约定，《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（下称新版示范文本）通用合同条件第2条删除了发包人主要权利条款，主要约定了发包人的义务，具体包括：1、遵守法律；2、提供施工现场和工作条件；3、提供基础资料；4、办理许可和批准；5、支付合同价款；6、现场管理配合；7、其他义务。
一、遵守法律
发包人遵守法律，包括两个层次：一是发包人自身在履约过程中应当遵守法律；二是发包人不得以任何理由要求承包人违反法律等相关规定，其中特别强调不得要求承包人违反工程质量、安全和环保标准，不得任意压缩合理工期或降低工程质量。 二、提供施工现场和工作条件 发包人向承包人提供施工现场，包括永久占地和临时占地，应在专用合同条件中明确约定提供施工现场的范围和期限。 发包人向承包人提供工作条件，包括“三通一平”或“五通一平”，施工所需交通条件，协调处理施工现场周围地下管线以及临近建构筑物和文物等的保护工作，以及发包人应采取的安全文明措施等。 三、提供基础资料 发包人应按约向承包人提供工程所需基础资料。通用合同条件第2.3条明确基础资料包括地上、地下管线和设施资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等基础资料。另根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第9条第1款第（五）项，建设单位提供的资料还可能包括可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等。 发包人对提供基础资料的准确性、及时性负责。同时根据通用合同条件第4.7条关于承包人现场查勘的约定，总承包人对基础资料负有复核的义务，如果承包人发现基础资料中存在明显错误或疏忽的，应及时书面通知发包人。这就意味着总承包人对发包人提供基础资料的准确性，在合理复核义务范围内是需要承担一定责任的。 四、办理许可和批准 发包人办理许可和批准的义务包括三个层面：一是发包人有义务办理法律规定或合同约定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等；二是发包人在必要情况下有义务协助承包人办理其所负责的许可、批准或备案；三是违反上述义务可能需要承担增加费用、延误工期和合理利润的违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”可知，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程合同可能面临被认定无效的法律风险。 五、支付合同价款 发包人支付合同价款义务包括三个方面：一是按约及时支付价款义务；二是制定资金安排计划，并在特定情况下提供相应资金来源证明的义务；三是提供支付担保的义务。对于政府投资项目，根据《政府投资条例》第二十二条规定，政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设。 六、现场管理配合发包人现场管理配合义务，涉及发包人与承包人、发包人的其他承包人等人员的现场合作，包括使用承包人设备、临时工程或进入现场等。除此之外，发包人还应对现场劳动用工、安全文明施工、职业健康和环境保护等方面进行管理配合。
相关判例
河北普阳钢铁有限公司、北京江峰众成新技术有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定 审理法院： 最高人民法院 案 号： （2020）最高法民申6035号 裁判要点： 发电工程总承包项目中，发包人负责土建工程，承包人以交钥匙总承包方式负责发电工程的设计、采购、设备安装调试等任务，发包人土建工程施工位置决定了承包人电力设备安装位置。发电厂未能按照合同约定位置施工的主要责任在发包人，承包人作为专业设计施工单位负有向发包人进行提醒的义务。 基本案情： 2012年7月，以普阳公司为发包方，以江峰公司、冀电公司为承包方，双方签订《河北普阳钢铁有限公司8.0MW低温余热发电工程总承包合同》和《河北普阳钢铁有限公司3.0MW低温余热发电工程总承包合同》（下述分别简称：《8.0MW合同》、《3.0MW合同》）各一份。 其中，《8.0MW合同》合同标的载明为：发包方委托承包方以交钥匙方式总承包“8.OMW低温余热发电工程”。承包方根据发包方提供的低温余热发电工程相关资料、技术标准、工程范围，完成初步设计、施工图设计、设备材料采购、安装调试工程施工、试车、人员培训、性能考核、工程验收、竣工验收、交付使用等总承包全过程工作，对总承包工程的项目管理、质量、安全、工期及资料归档等全面负责。 土建工程全部由普阳公司施工。详细施工范围及内容、技术要求见双方签订的本工程《技术协议》。《技术协议》于2012年6月23日由以普阳公司为甲方、江峰公司为乙方签订，该技术协议对相关设计参数予以明确，其中约定“在靠近二中板的位置建设电站一座”。另2012年5月，冀电公司向普阳公司出具《8.0MW低温饱和蒸汽余热发电工程可行性研究报告》，该报告在项目概述中载明：在靠近一中板的位置建设电站一座。 上述合同、协议签订后，江峰公司、冀电公司进场进行了施工（发电站实际建在靠近一中板的位置），以上相关工程于2013年6月进行调试并试运行，双方于2013年11月16日办理了竣工资料交接。后双方因合同纠纷诉诸法院。 争议焦点： 因电站实际建设位置与合同约定不符，进而导致工程质量问题，该责任应由发包人还是承包人承担？ 法院观点： 虽冀电公司向普阳公司出具的《8.0MW低温饱和蒸汽余热发电工程可行性研究报告》载明“在靠近一中板的位置建设电站一座”。但之后普阳公司与江峰公司签订的《技术协议》明确载明“将一中板、二中板、2x50t转炉、2x30t转炉蒸汽整合到一起，在靠近二中板的位置建设电站一座”。《8.0MW合同》亦约定施工范围及内容、技术要求见《技术协议》约定。 因此《技术协议》约定的将8.0MW电厂建在二中板的位置为双方最终确定的意见。 按照合同约定，8.0MW电厂界区外的设计、施工由普阳公司负责，土建工程由普阳公司施工，包括气源点至汽轮机之间的管道施工部分； 而设备的安装、调试由江峰公司、冀电公司负责。 因此，普阳公司土建工程的施工位置决定了江峰公司、冀电公司电力设备的安装地点。 案涉工程及设备经由建设单位、设计单位、监理单位参与验收、调试，于2013年11月16日办理了竣工资料交接，并已交付使用多年。 从合同约定、工程实际施工情况来看，8.0MW电厂未能按照合同约定位置施工的主要责任在普阳公司，江峰公司、冀电公司作为专业设计施工单位对管道过长所可能带来的不利影响负有向普阳公司进行提醒的义务。 原审酌定江峰公司、冀电公司适当减少工程价款符合案涉工程实际情况。
律师评析 上述案例中，发包人负责发电工程的土建工程施工，承包人负责发电工程的设计、采购、设备安装调试等工作。工程总承包合同中虽约定了发电工程的施工位置，合同实际履行过程中，承包人没有按照合同约定位置建设发电厂。这一责任并非必然是承包人违约。根据工程总承包工作内容，发包人有义务向承包人提供施工现场和开工条件，承包人也只能在发包人提供的施工现场基础上进行施工。发包人变更了施工现场位置，该责任应由发包人承担。 同时，承包人负责发电工程的设计工作，其作为发电工程的专业设计施工单位，对于发电厂位置的改变对发电工程质量的影响应当是有预判的，承包人有义务就此提醒发包人。如果因为承包人没有尽到合理的提醒义务导致工程质量问题的，承包人也应承担一定的工程质量责任。 实践中，发包人义务和承包人义务往往存在衔接之处，比如前述案例中所述的发包人提供施工现场的义务以及承包人的合理提醒义务；再如发包人提供基础资料的义务以及承包人现场查勘的义务，发包人对基础资料的准确性负责，承包人对基于发包人提交的基础资料所作的解释和推断负责，同时对于基础资料中明显错误或疏忽之处还有提醒义务。因此，发承包人应根据工程的具体特征尽可能明确双方权利义务责任的界限，减少灰色地带，努力避免因约定不明而产生争议。
戴勇坚
建纬长沙律师事务所
党支部书记 律所主任
戴勇坚律师，一级律师，现任湖南省律师协会副会长、湖南省立法研究会副会长、湖南省法学会民商法研究会副会长、湖南省十三届人大常委会立法工作咨询专家、湖南省人民政府法律顾问、长沙市人民政府法律顾问、国家财政部PPP专家库法律类专家，湖南省发改委、财政厅PPP专家库双库法律类专家等。现任湘潭大学兼职教授、硕士研究生导师，湖南理工学院教授、硕士研究生导师等。戴勇坚执业近三十年，擅长建筑工程房地产、政府顾问、多元化纠纷解决等领域法律服务，代表作有《法律谈判的理论、策略和技巧》《首席法律谈判官》（独著）等。荣获“2008-2010年度全国优秀律师”、“2005-2007年度湖南省优秀律师”等。 唐砬
建纬长沙律师事务所
不动产金融、投融资业务部部长 业务合伙人
唐砬律师，建纬长沙律师事务所业务合伙人，不动产金融、投融资业务部部长，湖南省法学会政府投融资法制研究会副秘书长。中国政法大学法律硕士，具有城市建设领域专业背景。执业以来一直潜心钻研城市基础设施、建筑房地产、政府与社会资本合作等专业领域，为多家地方政府部门、房地产企业、建筑企业等提供了专业法律服务，尤其擅长企业法律顾问、合同等民商事纠纷案件法律服务。除钻研法律实务外，唐砬律师还积极致力于法律研究，并在湖南省造价站主办《定额与造价》，财政部主管、山西省财政厅主办《财政评审》等杂志上发表多篇学术文章。
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