| 编者按：所谓表见代理，是指行为人虽无代理权而实施代理行为，如果相对人有理由相信其有代理权，该代理行为有效。《民法典》第一百七十二条规定了表见代理制度。与此相关联的还有《民法典》第一百七十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十五条、第二十八条。本文依据上述规定，结合《民法典》的部分相关规定和理论通说，就表见代理规则的适用问题提炼部分要点，以飨读者。 |
1.
表见代理的成立，要求相对人必须是善意且无过失。
解析：表见代理是指代理人虽无代理权，但相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权而与其从事民事法律行为。表见代理在实质上属于无权代理。表见代理是无权代理不发生效力的例外情况。法律承认表见代理对被代理人发生效力，是为了保护善意相对人的利益和交易安全。因此，表见代理的成立，要求相对人必须是善意且无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，则不构成表见代理，合同相对人不能受到保护。
2.表见代理最重要的特征是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问本人是否有过错。
解析：一般来说，表见代理的产生与本人的过错有关，比如因为本人管理制度的混乱，导致其公章、介绍信被他人借用或者冒用而订立了合同；本人在知道行为人以其名义与第三人订立合同而不作否认表示等。这些都表明本人具有过错。但是，设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性，不至于使没有过失的相对人劳而无获。因此，相对人只要证明自己和无权代理人从事民事法律行为时没有过失，而无权代理人是否有过失则在所不问。故在《民法典》第一百七十二条的规定中，对于行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以本人名义从事民事法律行为，只要相对人有理由相信行为人有代理权，民事法律行为就有效，而无须相对人证明本人具有过错。
3.无权代理人实施的代理行为不具备民事法律行为有效的一般条件的，不能成立表见代理。
解析：《民法典》第一百七十二条规定：“为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”在实施代理行为过程中，无权代理人成立表见代理，要求行为的相对人依据一定事实，相信无权代理人具有代理权，即行为的相对人是善意且无过失的，并在此认识基础上与之实施民事法律行为。同时，无权代理人代理被代理人与相对人实施民事法律行为，应具备民事法律行为有效的一般条件。如果该民事法律行为本身无效，则不成立表见代理。
4.代理人伪造或盗用本人的授权委托书，并将其提示于第三人，从而使第三人相信其有代理权的，不构成表见代理。
解析：根据《民法典》第一百七十二条的规定，表见代理的成立，须代理人的相对人为善意并无过失。即须相对人相信代理人的行为为代理权限内的行为，且相对人的善意与相信代理人有代理权之间有因果关系。例如，在被代理人授权权限不明的情况下，代理人超越代理权限实施的代理行为。但是，表见代理要求代理人的相对人具有相信代理人对于其所为的代理行为有代理权的正当理由。如果代理人伪造或盗用关于代理事项的本人授权委托书，并将其提示于第三人，从而使第三人就该事项相信其有代理权的，不能构成表见代理。
5.在表见代理中，判断相对人是否为善意且无过失的时间点，因积极代理和消极代理而有不同。
解析：根据代理人是作出还是接受意思表示，代理可以分为积极代理和消极代理。积极代理，也称为能动代理，是指代理人对相对人作出意思表示的代理。消极代理，又称受动代理，是指代理人接受相对人所为意思表示的代理。在表见代理中，代理人的相对人应为善意且无过失，这要求相对人在尽到了善意管理人的注意后，仍可相信代理人的代理行为是代理权限内的行为。而相对人有无过失，在积极代理中，应以代理人的意思表示为相对人所了解或到达相对人时为准；在消极代理中，应以相对人的意思表示为代理人所了解或到达代理人时为准。
6.在表见代理中，相对人既可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；也可以主张成立表见代理，向被代理人追究责任，但二者只能选择其一，不得同时主张。
解析：表见代理的后果应归本人承受，其内容是对于善意且无过失的相对人履行代理行为所生的义务和享有代理行为所生的权利。当然，如果被代理人因此而蒙受损失的，他可根据无权代理人过错的大小请求其补救或追偿。就相对人而言，相对人既可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；也可以主张成立表见代理，向被代理人追究责任，但二者只能选择其一，不得同时主张。
7.构成表见代理，须在代理行为实施过程中存在表见行为。
解析：表见行为指行为人表现出的其享有代理权的外观或被代理人表现出的授予行为人代理权的行为或语言。表见行为包括两类：第一类是行为人方面存在的使人以为其享有代理权的外观，比如，行为人确系代理人但超越了代理权限，行为人曾经是代理人但在订立合同时代理权已经终止，行为人持有被代理人的介绍信、公章、合同书等重要证明；第二类是被代理人方面存在的使人误以为授予行为人以代理权的言词或行为，比如，公开声明授予行为人代理权，实际上未授予，或者明知行为人以其名义订立合同而不表示反对，使人产生默示授权的误解。
8.相对人主张构成表见代理的，应当对自己的主观善意承担举证责任，判断相对人的举证是否充分，应当在个案中据实判断。
解析：构成表见代理，对相对人的主观方面有两层要求：一是相对人相信行为人有代理权；二是该相信是有理由的。按照“谁主张，谁举证”的原则，相对人对自己的主观善意应承担举证责任，并且，由于代理人不具有“代表人、负责人”的特殊身份，《民法典》第一百七十二条也明确要求相对人必须是“有理由相信行为人有代理权的”。因此，不适用善意推定方法，相对人应当承担证明其信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。由于“充分相信”属于抽象事实，判断相对人的举证是否充分，只能在个案中根据实施民事法律行为的具体情形进行判断。
9.行为人订立合同的行为构成表见代理的主要情形。
解析：结合表见代理的构成要件和司法实践，一般认为下列情形行为人订立合同的行为构成表见代理：（1）行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章。（2）行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信。（3）行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围。（4）被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。比如在公开场合声明授予行为人代理权或者有书面公开通知授予行为人代理权，实际上没有授予，相对人难以知晓。（5）被代理人明知行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。（6）被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。比如，被代理人将介绍信、公章、合同书交给行为人，或者出借给行为人，就属于应当知道行为人会以自己名义订立合同的情形。另外，当相对人已经将订立的合同提交给被代理人，但因被代理人没有阅读而未向相对人表示反对，也属于“应当知道”的情形。
10.行为人所为的行为属于违法行为的，不构成表见代理。
解析：如果行为人所为的行为属于违法行为，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不能构成表见代理。因为违反法律的行为是不能授权的，即使法人或单位有授权，也没有法律效力，何况行为人确属无权代理，没有代理权。
11.行为人与相对人所为的行为违反交易习惯的，不构成表见代理。
解析：如果行为人所为的行为违反交易习惯，相对人与行为人订立合同违反交易双方的惯常做法的，不构成表见代理。比如，甲、乙两公司章程均规定提供担保必须经董事会决议，两公司也建立有互保关系，而且相互为对方提供过担保，知晓对方公司在担保方面的规定。但某一次甲公司仅通过乙公司某执行董事，即取得其在担保合同上盖章。该董事未经公司董事会授权，相对人也违反交易习惯，该董事的行为不能构成表见代理。
12.行为人的代理权终止后，被代理人以合理方式通知了相对人的，其后相对人与该行为人实施的行为，不构成表见代理。
解析：行为人的代理权终止后，被代理人将该情形以合理形式通知了有业务往来的相对人的，相对人在收到通知后，不能再主张与该人其后实施的行为构成表见代理。判断通知形式是否合理，主要依据当事人的约定和习惯，一般情况下向双方约定的部门，比如办公室，发书面通知视为合理通知。对方如能够确认更好，如果没有确认，只要通知已经按照双方约定的、以符合常识的正常方式发出，对方否认收到通知的，应当由对方负责举证。一般认为，登报不是充分的通知方式，要以其他证据辅助证明。
13.违反法律规定的特殊授权要求的行为，不构成表见代理。
解析：如果法律明文规定对某一行为必须有特殊授权要求，当行为人实施该行为时，相对人没有要求行为人提供法律规定的授权证明，相对人即属于“没有理由相信行为人有代理权”，主观上属于重大过失，不能构成表见代理。
14.表见代理中举证责任的分配原则。
解析：表见代理中举证责任的分配与代表人责任不尽相同。依照《民法典》第一百七十二条关于“相对人有理由相信行为人有代理权”的要求，在涉及表见代理的民事诉讼中，举证责任的分配原则应当是：首先，由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任；其次，由相对人承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任；再次，再由被代理人承担对相对人主观上是否为恶意或在实施代理行为过程中是否存在重大过失进行举证。上述举证是递进的，即仅当前一个举证充分后，再递进到下一个举证环节。在法院认为“相对人有理由相信行为人有代理权”时，还要允许被代理人进行反驳举证，对相对人主观恶意或重大过失进行证明。通常，相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行的举证和被代理人的反驳举证是交叉进行的，是一个举证和质证的交叉进行的过程，法院则根据双方举证情况综合判断，系统认证。一旦相对人证明了自己“有理由相信行为人有代理权”，则其主观上也就当然属于善意。反之亦然，一旦被代理人证明了相对人主观存在恶意或重大过失，则相对人就“没有理由相信行为人有代理权”，表见代理不成立。
15.盖章不是构成表见代理的充分条件，要区分不同情况和结合相关证据，才能判断是否构成表见代理。
解析：盖章只是意思表示的一种方式，属于意思表示的客观化和外在化，与代理人的签字没有本质区别。法人、非法人组织必须通过自然人表达意思表示，因此，只要自然人是无权代理，无论其在合同上签字还是盖单位公章都属于越权行为。可见，盖章不是构成表见代理的充分条件，要区分不同情况和结合相关证据，才能判断是否构成表见代理。如果有证据证明盖章系行为人盗用单位公章的结果，或有证据证明相对人知道或应当知道行为人盖章行为越权，仍然可以否定表见代理的构成。
16.行为人在合同上盖章构成表见代理的典型情形。
解析：结合最高人民法院的司法解释和审判实践，行为人在合同上盖章构成表见代理的主要情形包括：（1）单位将业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书出借给个人，个人以出借单位名义签订的合同。但有证据证明相对人明知或应当知道行为人越权的除外。（2）企业承包、租赁经营合同期满后，原企业承包人、租赁人用原承包、租赁企业的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的合同。但有证据证明企业法人采取了有效防范措施，相对人明知或应当知道行为人越权的除外。（3）单位聘用的人员利用单位对公章、介绍信、合同书保管不善，擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的合同。但有证据证明相对人明知或应当知道行为人越权的除外。（4）单位聘用的人员被解聘后，行为人擅自利用保留的原单位公章签订的合同。但有证据证明单位履行了合理通知义务，相对人明知或应当知道行为人越权的除外。（5）非本单位人员利用单位管理不善，擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，在单位场所签订的合同。
17.行为人在合同上盖章不构成表见代理的典型情形。
解析：行为人在合同上盖章不构成表见代理的典型情形包括：（1）非本单位人员盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的合同。（2）非本单位人员私刻单位的公章签订的合同。（3）本单位聘用人员盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的合同，且相对人明知或者应当知道行为人没有签订该类合同授权的。
18.因表见代理成立，被代理人承担责任后，其因履行合同遭受损失的，可以向无权代理人追偿，但应限于直接损失和财产性损失。
解析：因表见代理成立，行为人的无权代理视为有权代理，行为人视为代理人，行为人应当向被代理人负责，承担法律责任。被代理人承担了法律责任后，其因履行合同所遭受的损失，可以向行为人追偿。被代理人向行为人主张的损害赔偿请求权，在请求权分类上应当归入广义侵权责任范畴。具体而言，在行为人无代理权的情况下订立合同损害被代理人时，更接近于侵权责任；在行为人超越代理权限时，接近于违约责任——行为人违反了委托合同的授权范围；在行为人代理权终止后订立合同损害被代理人时，近似于违反后合同义务，行为人承担的赔偿责任属于合同法上的责任。损害赔偿的范围，从侵权责任出发，应当限于直接损失，不包括间接损失，由于该损失属于财产性损失，因此更不包括精神损失。
19.关于相对人有理由相信行为人有代理权的认定问题。
解析：根据《民法典》第一百七十二条的规定，构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。“有理由相信”是指行为相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。
20.关于表见代理中相对人主观上是否属于善意且无过失的认定问题。
解析：人民法院在判断表见代理中行为相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合行为成立与履行过程中的各种因素综合判断行为相对人是否尽到了合理注意义务，此外，还要考虑行为的成立时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
21.相对人依据《民法典》第一百七十二条的规定主张表见代理行为为无权代理而行使撤销权的，被代理人不得基于表见代理的规定而对相对人主张代理的效果。
解析：表见代理的法律后果是产生与有权代理相同的法律效力，即表见代理人代理实施的民事法律行为的后果直接由被代理人承担。表见代理在本质上也属于无权代理的情形，故《民法典》第一百七十一条关于无权代理的规定同样可以适用于表见代理的情形，即应当允许善意相对人有选择主张无权代理或表见代理的权利。在相对人选择主张无权代理时，代理人和被代理人均无权主张表见代理；如果相对人基于自己的利益考虑，依据《民法典》第一百七十二条的规定主张表见代理行为为无权代理而行使撤销权的，为保护善意相对人的利益，被代理人不得基于表见代理的规定而对相对人主张代理的效果。
22.夫妻一方的行为超出了家事代理的范围，而与之建立债权债务关系的第三人为善意或无过失时，可以适用表见代理的原则处理。
解析：日常家事代理制度是指夫妻因日常事务而与第三人交往时所为法律行为应当视为夫妻共同的意思表示，并由配偶他方承担连带责任的制度。这种代理与一般民事代理不同，它基于配偶身份而产生，不以明示为必要。夫妻之间的日常家事代理权应当设定合理的范围，过分扩大家事代理的范围，会危急家庭财产关系的稳定。故对于下列事务，不应纳入日常家事范围：（1）一方擅自处分不动产的行为；（2）处分具有重大价值的财产的行为；（3）处理与婚姻当事人一方人身有密切关联的事务，如领取劳动报酬、放弃继承权等。总之，如果夫妻一方的行为超出了家事代理的范围，而与之建立债权债务关系的第三人为善意或无过失时，可以适用《民法典》第一百七十二条关于表见代理的原则处理。
23.关于夫妻一方以另一方的名义实施民事行为是否构成表见代理的事实审查问题
解析：夫妻一方以另一方的名义所实施的民事行为是否构成表见代理，应当审查相关事实。首先，夫妻一方是否已经实施了无权代理行为；其次，相对人依据一定事实，相信或认为夫妻一方具有完全的代理权；再次，相对人主观上须为善意、无过失，相对人善意且无过失的判断标准是其不知道夫妻一方没有相应的代理权，如果行为人明知或应当知道夫妻一方无权代理仍与其订立实施代理行为，不构成表见代理，给他人造成损害的，还要由相对人和行为人负连带责任；最后，因表见代理实施的行为，应当具备行为有效的一般条件。
24.关于行为人利用私刻的单位公章从事民事行为的效力及单位是否承担民事责任问题。
解析：行为人利用私刻的单位公章从事民事行为，这里的行为人包括单位员工和单位员工以外的人两种类型。如果行为人是单位员工，其私刻单位公章对外从事民事行为时，单位根本不明知，即单位没有过错，故行为人私刻单位公章并从事民事行为，其效力不及于单位，单位不应承担民事责任；如果单位对于行为人的私刻公章行为明知而不反对，或者单位虽然不明知，但有证据证明单位有疏于管理上的过错，则该单位应当基于其过错承担相应的民事赔偿责任。如果行为人是单位以外的人，其私刻单位公章对外从事民事行为，关键要看单位是否明知，若单位不明知，则单位不应承担责任；若单位明知但不表示反对，则应承担民事赔偿责任。
25.关于行为人盗盖单位公章从事民事行为或者实施犯罪时单位是否承担民事责任问题。
解析：行为人盗盖单位公章从事民事行为或者进行犯罪活动，这里的行为人既包括单位员工，也包括单位员工以外的人。如果是单位员工盗盖单位公章，类似于监守自盗，即所谓家贼难防。无论是家贼还是外贼，只要单位的公章被盗，说明该单位在管理上存在漏洞，单位是有过错的，故单位应承担相应的民事责任。值得研究的是《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定。该条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”如果说行为人私刻单位的公章对外订立合同，单位可以找出各种理由说明其并不明知的话，那么，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书对外订立合同，骗取财物归个人占有、使用、处分，应当说，谁也不能否认单位在管理公章（介绍信、合同书）方面是存在过错的。此种情形，单位虽不承担合同责任（因其没有缔约的意思表示），但并不等于说单位可以免除一切责任。有过错就应当承担民事责任，这是民法中过错原则的基本要求。基于单位在管理上的过错，故单位应当承担相应的民事赔偿责任。这实际上是一种侵权赔偿责任。在这里，应当首先强调单位有过错（有证据证明单位没有过错的除外），而不应当首先强调单位不承担责任，即没有过错。
26.关于行为人借用单位公章从事民事行为或者实施犯罪时单位是否承担民事责任问题。
解析：行为人借用单位公章从事民事活动或者进行犯罪活动时，被借用公章的单位就是民事活动的当事人。例如，行为人借用甲公司的公章与乙公司订立买卖合同，甲公司是买方，乙公司是卖方，乙公司依约向甲公司交付货物后，行为人将货物据为己有，甲公司也没有向乙公司支付货款，乙公司遂诉诸法院。此种情形，从内部关系而言，行为人与甲公司之间类似于一种委托代理关系。依法律规定，在委托代理关系中，代理人以被代理人的名义从事民事活动，其法律效果应当归属于被代理人。即使代理人的行为构成犯罪，也不能免除被代理人的民事责任。否则，对合同相对人就是不公平的。
27.关于对表见代理的认定与对合同效力的判断的先后顺序问题。
解析：从理论上看，表见代理解决的是代理人的行为对委托人是否有效的问题，即判断代理人所作出的意思表示是否属于委托人的意思，属于合同成立范畴，而合同是否有效属于合同效力范畴。合同成立属于事实问题的判断，合同效力属于价值问题的判断，在顺序上应先认定合同成立后再来判断合同的效力，故应先根据《民法典》第一百七十二条判断是否存在表见代理，明确合同的当事人是代理人还是委托人，在此基础上再根据《民法典》有关民事法律行为效力的规定对合同效力进行判断。
28.特许经营产生的法律后果不能简单地等同于一般民事代理所产生的法律后果，不能当然由特许人承担。
解析：在特许经营中，特许人与被特许人是两个独立的民事主体，总部与分部之间没有所有权属关系，它们之间是以合同为基础而形成的以特许权转让为中心的权利义务关系。同时，被特许人与第三人所为的民事法律行为不仅仅是为了特许人的利益，更为主要的是这些法律行为与其自身有着密切的利益，故而这种关系超越了我国《民法典》有关代理的涵义和性质，在特许经营方式下产生的法律后果不能简单地等同于一般民事代理所产生的法律后果，不能理所当然地导出被特许人的经营后果应归于特许人的结论。
29.破产程序启动后，管理人行使表见代理追偿权后追偿获得的财产应归为债务人的财产。
适用解析：表见代理追偿权是指代理人的表见代理行为给被代理人造成损失的，被代理人在向第三人承担民事责任后，享有就该损失向代理人行使的一种追偿权。在表见代理中，代理人的代理行为在善意无过失的第三人与被代理人之间产生有权代理的法律后果。但是，就被代理人与代理人之间的内部关系而言，代理人的代理行为在本质上仍然属于无权代理。由于表见代理的法律后果是由代理人的无权代理行为造成的，为保护被代理人的利益，法律允许被代理人向代理人行使追偿权。当破产债务人作为被代理人履行了合同义务，因此造成损失的，债务人有权向表见代理人进行追偿。因此，在破产程序启动后，由管理人行使表见代理追偿权，追偿获得的财产应归为债务人的财产。
有话要说...