刑事上诉状
上诉人：谢 某，男，1990年7月出生，汉族，岳阳市人，住长沙市望城区月亮街道润和紫郡###号。现羁押于衡阳市第二看守所。
上诉人因销售有害食品罪一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院(2018)湘0405刑初字23号刑事判决书第三项判决、第十项相关上诉人房屋资产没收的判决，现提出上诉。
上诉请求：撤销第三项判决、第十项相关上诉人房屋、车辆资产没收的判决。查清本案事实，改判上诉人缓刑的刑事责任。
事实与理由：一审法院没有依犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，做到罪责刑相适应，未充分考虑上诉人具有从轻或减轻处罚等法定或酌定量刑情节，对上诉人量刑过重，应予以改判；涉案房产因购买资金有合法部份，且上诉人已完全退缴所得，不应再予以没收。
一、上诉人在本案中应认定为从犯，不应以阮##的违法销售金额量刑，不应判处与阮恬蒙同等的刑期。
上诉人与阮###是好朋友，应邀在阮###的淘宝店铺销售保健产品。上诉人没有投资淘宝店铺，由阮###出资开设（阮###的供述及庭审确认）。上诉人只负责网上接单和售后咨询，对组织进货的类型、数量及价格，乃至进货的渠道都由阮恬蒙负责。上诉人实际上就是一个淘宝客服人员，起协助次要的作用。上诉人仅按销售收益的二成、三成获取报酬（见阮###的供述与辩解）。一审法院在以上事实的情况下，却认定上诉人为主犯，且判处与阮###同等刑期是十分错误的。
二、对违法销售金额的认定，严重存在事实不清，证据不确凿不充分；所谓的获利也都是推算得出。
1、对于小粉瓶的销售金额为91.3万元，仅有阮##供述进购“小粉瓶”2000瓶外，再无其他证据加以佐证；更无实际销售或已全部销售的任何证据。一审法院却按2000瓶认定销售金额显然十分错误。
2、结合公诉机关的证据以及一审中庭审调查，阮###并没有购进30万粒减肥胶囊，更无任何证据证明这30万粒减肥胶囊已全部销售。也就是阮###销售辅助丸和小蓝瓶的销售金额达283．6万元的事实并不成立。无论是一审庭审问话，还是刘##在侦查阶段的多次供述，也都只是反映出刘##卖给阮##十万来粒胶囊，至于这十万来粒胶囊是否已全部销售都无证据证明。
3、银行流水不能客观反映销售金额。公诉机关所提交的银行流水中，并没有区分合法收入和涉案的销售金额，而合法收入是客观存在的。一审法院错误地不加区分地将所有进帐都计算为违法销售金额。阮###本身就有进货近五十多万元合法产品的事实（见二审提交的部分票据，公安机关搜走几十箱此类产品不见提及），都被公诉人算进违法销售金额中。
4、在违法销售过程中，阮悟蒙和上诉人都存在大量的刷单行为，而一审法院在认定违法销售金额时却不顾这一事实。
5、一审法院将所有销售的产品都认定为有毒产品是极其错误的。所有的检测报告类证据都只能证实侦查机关查获的部分产品属于有毒有害食品，而不能推断销售的产品均属于有毒有害食品。因为不同时期从不同的厂家进货，每次进货的量也不同。即使能证明甲厂家的产品含有曲布西明，也不代表其它厂家的产品也含有曲布西明；同时本次购进的产品含有曲布西明，也不能证明非本次从同一厂家购进的产品含有曲布西明。正如前面所述，阮###就有购进五十多万元合法产品的事实，而公诉机关一并计入有害食品数量，并未剔除。中国检验认证集团湖南有限公司的检验报告就并未检出上诉人销售的部份保健食品含有西布曲明。所以，只能按照查获的数量进行定罪量刑。
三、上诉人有法定的或酌定减轻、从轻处罚情节。
1、上诉人应认定为从犯，并已积极地完全地退缴违法所得。按一审法院所认定的，上诉人与阮##3共同犯罪的违法销售金额共计为374.9万元，上诉人与阮###分别主动退缴200万元和165万元，共计365万元（且不说这违法所得为公诉机关所臆想推算）。这就是说，上诉人与阮###基本上将违法销售金额都已退缴了，退缴款显然已大大超出了违法所得，这还不包括被没收的上诉人的车辆。
2、上诉人系初犯；坦白并当庭自愿认罪。上诉人在归案后如实交代了自己的犯罪事实，前后供述一致，有明显认罪悔罪表现。
3、本案销售的产品，未对他人造成伤害后果，未造成大的社会危害后果。包括上诉人、阮###的妈妈等人都吃过这些产品（上诉人在主观上并无犯罪的故意？）。
四、涉案房产和车辆因购买资金有合法部份，且上诉人已完全退缴所得，不应再予以没收。
1、上诉人于2015年12月购买的位于湖南省长沙市岳麓区万科金城百汇苑一期####房，其首付款及偿还银行按揭款，有很大一部份借自上诉人的父母。特别是在上诉人被羁押后，该房屋的银行按揭款每月也都是由上诉人的父母垫付（自2017年6月至今。附银行流水）。上诉人的父母早已离异，都各自另外组成家庭，家人垫付的资金是要偿还的。该房产是上诉人的唯一房产与安身处。请二审法院依法留给上诉人一个居所。
2、按一审法院所认定的，上诉人与阮###共同犯罪的违法销售金额共计为374.9万元，上诉人与阮###分别主动退缴200万元和165万元，共计365万元（且不说这违法所得为公诉机关所臆想推算）。那么上诉人与阮###基本上将违法销售金额都已退缴了，退缴款已大大超出了违法所得，这还不包括被没收的上诉人的车辆。
基于以上，一审法院不应再将上诉人的房产予以没收。
综上所述，一审法院所认定的销售金额与事实不符；上诉人系从犯、初犯，能当庭认罪，具有良好的认罪悔改表现。恳请二审法院查清本案事实，充分考虑上诉人所犯罪行的轻重，结合犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法改判上诉人缓刑的刑事责任；对上诉人的涉案房产不再给予没收。
此致
湖南省衡阳市中级人民法院
上诉人：
2019年2月12日
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