第三十四讲 1、违法分包2、转包与分包的区别3、劳务分包与转包的区别4、劳务分包与专业分...

现在开始第三十四讲，今天主要讨论四个知识点。第一个知识点，违法分包。第二个知识点，转包与分包的区别。第三知识点，劳务分包与转包的区别。第四个知识点，劳务分包与专业分包的区别。

1、违法分包

《民法典》第791条第2款第3款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《民法典》第791条将违法分包归纳为三类，第一类分包人主体资质不合格，第二类分包人再分包，第三类建筑物主体结构分包。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条对于属于违法分包分为六种情形。

第一种情形，施工单位将工程分包给个人的。《建设工程质量管理条例》第7条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。可见建设工程的承包主体是具有相应资质等级的单位，个人不可能成为合法建设工程的施工的主体，承包人将工程分包给个人的行为属于违法分包。

第二种情形，施工单位将工程分包给不具备相应资质的单位的。《建设工程质量管理条例》第7条第1款规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。资质是建设施工单位承揽工程的前提，建设施工单位应当在施工资质的范围内承揽建设工程。判断分包单位是否具有相应的资质条件，原建设部会同有关部门制定了《施工总承包企业资质等级标准》、《专业承包企业资质等级标准》《建筑业劳务分包企业资质标准》等标准，可以作为判断分包单位是否具有相应的资质条件的直接依据。分包人违反《建设工程质量管理条例》关于分包资质的有关规定进行分包，属违法分包。

第三种情形，施工总承包单位将建筑工程的主体结构分包。《民法典》、《建筑法》均规定了施工总承包单位不得将建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外。《民法典》第791条第3款规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第29条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的行为应认定为违法分包。但是，考虑到工程分包的实际情况，建筑工程的主体结构为钢结构工程的可以进行分包。

第四种情形，专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的。《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，严禁专业工程分包单位将承包的建设工程再分包。

具体到专业工程中非劳务作业部分分包，劳务作业分包指向的对象是工程施工中的劳务作业部分，并非建设工程项目本身，严格上说劳务作业分包不是属于工程分包。《建工解释（一）》第5条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。劳务分包合同效力的认定规则不同于一般的建设工程施工合同，专业工程的分包单位将专业工程施工中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包企业，不违反《民法典》、《建筑法》和《建工解释（一）》中关于劳务专业分包的法律规定，不属于分包无效。

第五种情形，专业劳务作业将其承包的劳务再分包的。《建筑业企业资质管理规定》对建筑业企业资质重新划分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。专业承包企业可以将劳务作业依法分包，而没有规定劳务分包资质的企业可以再分包的权利。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第9条规定，劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》禁止了劳务作业承包人的再分包，劳务分包单位将其承接的劳务再次分包的，属于违法分包。

第六种情形，劳务承包人的取费包括主材、周转材料、机械设备费用。《建筑业企业资质管理规定》将建筑业企业资质重新划分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，如果劳务分包单位超越资质承接分包工程的，应当认定为违法分包。在实践中，劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的，说明劳务承包人从承包的施工范围不仅仅是建设工程施工的劳务部分，还包括购买材料、租赁设备等内容，属于超越资质承接专业工程，因而应当认定为违法分包。

2、劳务分包

2015年1月1日起，住建部新版《建筑业企业资质标准》正式施行，其中劳务资质不再区分资质类别，即取消了旧标准中的木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线13种分类，同时也不再划分等级。取得施工劳务资质的企业可承担各类施工劳务作业。建设工程施工合同中劳务分包合同是一个比较特殊的合同类型，建设工程施工合同指向的标的是建设工程本身，劳务分包一般指向的是建设工程的全部劳务作业或者专业工程分包范围内的全部劳务作业，不是建筑物本身。《建工解释（一）》第5条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。从劳务分包合同法律效力的认定上，劳务分包合同与建设工程施工转包合同就有本质上的不同。劳务分包合同法律效力的认定，2018年河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》第5条规定，以下情形可以认定为非法劳务分包：总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给不具备相应资质条件的企业和个人；总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给具备相应资质条件的企业，但分包的内容包括提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等；劳务作业承包人将承包的劳务作业再分包的。建筑承包分为施工总承包、专业承包、劳务承包，如果是劳务承包单位将其承包的工作再分包，则不应构成转包，而属于违法分包。认定合法的劳务分包，不能仅以承包人是否具备施工劳务资质为标准，而是更多的应从劳务分包作业的对象是否为施工劳务，以及承包方式是否包括主材、设备和大型机械等方面来进行认定。对于劳务分包合同我从工程质量责任承担、工程款的给付、劳务人员人身损害赔偿、劳务分包和转包的区别这方面予以阐释。

第一方面工程质量责任承担。根据《建筑法》关于劳务分包工程的责任承担原则，劳务承包人按照劳务分包合同的约定就劳务作业部分对劳务发包人负责，劳务发包人和承包人对建设工程的劳务作业部分施工总承包人或者建设单位承担连带责任。

第二方面工程款的给付。一般来说与劳务承包人对应的发包人是总承包人或专业承包人，工程的发包人与劳务承包人不直接产生合同关系。但是劳务费的支付发包人可以将劳务费用直接支付给劳务作业分包人，这点与一般的工程款支付不同。发包人直接向劳务作业分包人支付劳务费用，应当认定为发包人向承包人支付的部分工程价款。

第三方面劳务人员的人身损害赔偿。劳务作业承包人在建设工程施工中发生安全事故造成人身损害，受害者赔偿请求的义务主体在司法实践中存在争议。我认为，只要属于合法的劳务作业分包，劳务作业的承包人就应对劳务作业的安全负有责任，劳务作业中发生安全事故造成人身损害的应当由劳务作业的承包人承担相应的赔偿责任。如劳务分包合同无效的情况下，因建设工程劳务合同本质上就是特殊的承揽合同，应当按照《民法典》关于定作人责任的规定处理完成工作任务过程中发生的人身伤害事故的责任承担。根据《民法典》第1193条规定，承揽人完成工作过程中造成第三人或自己损害的，定作人不承担责任。但是，定作人对指示、选任有过错的，应当承担相应的责任。此种情况应当由施工总承包人或者专业承包人承担相应的赔偿责任。目前建设工程中存在大量的非法劳务分包的现象，确认劳务分包的合法性能够明确劳务分包合同的效力，从而确定劳务承包人与发包人之间的民事责任范围。

第四方面劳务分包和转包的区别。从合同效力来说，转包因违反国家强制性规定而无效，劳务分包属于合法行为，国家对合法劳务分包并不禁止。从合同标的来说，劳务施工不区分类别和等级，相关企业只要符合资质条件，即可承担各类施工劳务作业，相关的劳务主要包括木工、砌筑抹灰、油漆等。转包是总承包人将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，其合同指向的对象是全部的工程建设任务。

3、转包与分包的区别

分包是在建设单位同意或建设工程施工合同另有约定的情况下为法律所允许，转包则为法律所禁止，但从对发包人承担责任的角度上，在分包中，施工总承包人与分包人对建设工程的质量承担连带责任，在转包中转包人与转承包人对建设工程质量承担连带赔偿责任。我归纳了转包与分包的区别，从法律认可程度、工程项目的管理程度两个方面进行区分。

第一方面，法律认可程度不同。工程转包是法律明确禁止的违法行为，任何转包行为均违法。然而分包具有合法分包、违法分包的区别。依法成立的分包合同具有法律效力，受法律保护。

第二方面，工程项目的管理程度不同。从转包、分包的定义上比较不难看出两者在对项目管理程度的不同。转包人承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。通常转包人只收取管理费，对工程建设不提供任何技术和管理。分包是建设单位或承包人将建设工程的一部分分包给其他承包单位施工完成的行为。专业分包中，总承包人需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包工程进行管理。

4、劳务分包与专业工程分包的区别

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中将施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包，但是由于建筑市场的复杂性和分包工程及劳务作业的多样性，导致司法实践中对劳务分包还是工程分包往往存在争议。专业分包和劳务作业承包都应是具有相应的资质，承包人都必须自行完成承包的工程或者任务，建设单位不得直接指定专业分包人或者劳务作业承包人。实践中，有些承包人、发包人为规避法律，采取名为劳务作业分包，实为工程分包或者转包的情形非常普遍。司法实践中应从以下五方面为标准判断劳务分包和专业工程分包。

第一方面，合同的主体不同。劳务作业分包合同的主体是施工总承包人或者专业承包人与劳务作业承包人，也就是说，劳务作业发包人既可以是施工总承包企业，也可以是专业承包企业，而专业工程分包合同的发包人可以是工程的发包人、施工总承包人和专业分包工程承包人。劳务作业承包人必须具有相应的劳务作业企业的资质；专业工程分包的承包人必须具有专业承包企业的资质，每种专业工程具有不同的资质要求。按照《建筑业企业资质标准》的规定，专业承包序列包括，地基基础工程、钢结构工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、桥梁工程等36个类别的专业承包。劳务施工不区分类别和等级，相关企业只要符合资质条件，即可承担各类施工劳务作业，相关的劳务主要包括木工、砌筑、抹灰、油漆等。

第二方面，合同标的不同。劳务分包合同标的是劳务作业，技术含量低，与工程成果无关。专业工程分包合同的标的是建设工程中除主体工程之外的专业工程，是建设工程的组成部分，因此，专业工程分包合同是建设工程总承包合同的一部分，而劳务作业分包合同的标的仅是工程施工中的劳务作业部分，并非建设工程本身。依照建设部《专业承包企业资质等级标准》规定，专业分包包括：地基与基础设施、土石方工程、建筑装饰装修工程、消防设施工程、建筑防水工程等60种方式的专业承包。建设部《建筑业务分包企业资质标准》包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电、钣金、架线作业等13种。从上述具体的项目罗列，可以看出专业分包标的是建设工程中非主体、非关键性部分的工程、劳务分包合同标的是劳务作业，技术含量低，与工程成果无关。

第三方面，施工内容不同。劳务分包承包人提供的仅是劳动力，专业工程分包承包人应以自己的材料设备、专业技术等自行组织施工。取得专业承包资质的企业应对所承接的专业工程全部自行组织施工。劳务作业可以分包，但应分包给具有劳务施工资质的企业。专业工程分包中第三人以自己的设备、材料、劳动力、技术等独立完成工程，劳务分包第三人提供的仅是劳动力，分包人提供技术和管理，二者结合才能完成建设工程。工程分包中一定包含劳务内容，劳务分包在工程施工中只是工程分包内容的一部分。

第四方面，合同承包人获取的对价不同。劳务作业分包合同中，劳务作业承包人计取的是工程价款中的人工费用以及相应的管理费用；而专业分包工程承包人计取的是工程价款，由直接费、间接费、税金和利润组成。

第五方面，合同效力的限制条件不同。《民法典》、《建筑法》对专业工程分包的限制条件比较多。专业分包工程除施工总承包合同中有约定的外，必须经建设单位认可，并符合法律规定的其他分包条件这样工程分包合同才是合法有效的。而我国现行法律对劳务作业分包的限制性规定比较少，只要劳务作业承包人具有劳务作业资质，其与施工总承包人或者专业承包人之间订立的分包合同，即是合法有效的，无需经发包人或总包人同意。建设工程实务领域中，劳务作业分包的主要表现形式是“包工不包料”，而专业工程分包的主要表现形式是“包工包料”。如果分包合同约定的承包内容是包工包料，一般是指专业工程分包合同，而分包合同中约定包工不包料的，一般属于劳务分包合同。值得注意的是，这里所称的包料主要是指主材，即主要建筑材料。如果分包合同中约定承包人包工包辅材的，多属于劳务分包合同。如果施工总承包人或者专业承包人与劳务作业承包人订立的劳务分包合同中约定由劳务作业承包人负责提供主要建筑材料，则属于名为劳务分包合同，实为工程分包合同，除非施工总承包人或者专业承包人与劳务作业承包人另行订立主要建筑材料委托采购合同。