如何处置划拨土地以实现抵押权？｜高杉LEGAL

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出让和划拨是我国建设用地使用权的两种基本方式，相对于以出让方式取得土地使用权，划拨土地使用权为无偿取得，仅需缴纳补偿、安置等费用，无需支付土地使用权出让金，且原则上无使用期限的限制，建设用地使用权以有偿出让方式为常态，划拨土地被严格限制。随着社会经济的不断发展，以划拨建设用地使用权抵押作为融资手段的现象比比皆是，然而正是划拨这种例外或被限制的取得方式，使得划拨建设用地使用权在实践中纷争不断。

划拨用地使用权的抵押历经了从“需经审批”到“登记视同审批”再到“无需审批”三个阶段，2021年1月1日正式实施的民法典及《担保制度司法解释》第50条进一步明确划拨用地及其地上建筑物抵押无需审批，只需办理抵押登记即依法设立，至此划拨用地使用权抵押的效力认定问题更加清晰。

一、划拨用地使用权抵押效力认定的演变

第一阶段，自我国推行国有土地有偿使用制度以来，国有土地供应和使用政策随形势的变化多次发生调整，但划拨国有土地使用权流转需要经过有批准权的政府部门前置审批这一原则却一以贯之。大概在2004年之前，对划拨建设用地使用权设立抵押不仅需要办理抵押登记，还必须经过行政审批否则无效，这也是顺应当时国有企业改制及政策性破产对划拨土地处置的大形势。

第二阶段，2004年1月15日国土资源部发文（国土资发[2004]9号）规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经部门批准，不必再另行办理审批手续”最高院于同年3月23日转发该通知（法发[2004]11号）并指出：“在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及划拨土地使用权抵押审批的案件，不以未经批准而认定抵押无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。”据此抵押合同依法办理土地抵押登记后即视同已经批准，但由于国家对不动产实行统一登记制度之前，土地抵押和房屋抵押分别由不同部门登记，这一定程度上使得房地分离抵押（包括单独抵押和分别抵押）的情形非常普遍，现实中存在各种房地分离抵押的复杂情形。

抵押的划拨土地使用权上存在他人房产的，构成无权处分，抵押无效。

最高院（2007）民二终字第222号案，“中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司合同纠纷上诉案，裁判要旨：“地随房走，房随地走”的权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则，虽然抵押登记只针对案涉的国有土地使用权，但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。然而案涉抵押土地中有13亩为职工住宅福利区，地上建筑物中职工住宅楼的所有权已经移转给购房职工所有，抵押人并无权利处分，原债权银行却未查明地上建筑物实际权属即接受抵押，也存在过错，因此抵押合同无效，依据该合同设立的抵押权也相应无效。”

该案中最高人民法院认可了划拨用地上的地上建筑物可与土地使用权分离转让的现实情况，但认为在该种情况下土地使用权人对划拨土地使用权和地上建筑物的抵押属于无权处分，抵押权人也负有查明地上建筑物实际权属的责任，据此判决抵押无效。对于抵押人和抵押权人而言，在以划拨土地使用权及地上建筑物进行抵押时，应充分关注是否存在地上建筑物已转让第三人的情形，避免被认定抵押无效。

根据原《担保法》第三十六条的规定，“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”那么对地上建筑物进行抵押效力是否及于相应范围内的划拨土地使用权呢？参考（2019）最高法民申5925号案，最高院裁判观点认为：“当事人签订合同约定仅以自有房产设定抵押并办理抵押登记的，并未将土地使用权一并抵押，划拨土地使用权之上的房产抵押，法律并无禁止规定，国有土地使用权未抵押的，不影响房屋抵押的效力”。司法实践中逐渐形成对于划拨土地上建筑物的抵押，可与划拨土地使用权相分离，无需履行划拨土地使用权的批准登记手续，按规定办理抵押登记手续即可认定有效。

第三阶段，2010年7月《国务院关于第五批取消和下放行政审批项目的决定》，将国有划拨土地使用权抵押审批作为取消的行政审批项目予以列明，至此划拨土地使用权办理抵押无需经过审批。2021年随着《民法典》及最高院《担保制度司法解释》实施后，进一步规范划拨建设用地使用权抵押及其上建筑物抵押行为，为抵押合同、抵押权效力的认定及抵押权如何实现指明了方向。总之，以划拨建设用地使用权抵押的相关法律和政策有一个发展演变的过程，人民法院在认定抵押合同及抵押权效力时也同样经历了一个发展过程。

实务建议，虽然以划拨土地使用权设定抵押的效力争议有了明确规定，但为避免纷争，对于划拨建设用地的限制性规定应引起注意，特别是划拨土地使用权抵押主体，根据《暂行条例》第45明确划拨土地使用权可用于抵押的土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人，未包含国家机关、事业单位和社会团队；此外结合《民法典》第399条规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体不能以其划拨土地使用权用于抵押。且由于对划拨土地的用途限制严格，若涉及大宗土地转让或实现抵押权的，还需确认既定的土地用途是否与城市规划相符，是否可能存在被政府收回的可能，是否能变更为出让用地？如果划拨土地转让涉及变更用途，还需确认变更后的用途是否属于《划拨用地目录》允许的土地用途。

二、以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时是否需要批准？

根据《城市房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。” 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》44条明确规定“划拨土地使用权未经土地管理部门和房产管理部门批准不得转让。”据此在以划拨方式取得土地使用权的房屋转让时需经有批准权的政府部门批准，那么未经批准的划拨土地上的房屋转让合同是否有效？实践中存在不同的观点，甚至最高法院的相关案例也存在完全相反的认定，究其原因，是《暂行条例》44条是否属于效力性强制性规定。

（一）未经批准转让划拨土地上的房屋，合同无效。

在(2017)最高法民再70号案中，最高院认为“根据物权法上“房地一体”的原理，作为房屋的权利人虽对其房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，但转让房屋时必然涉及土地使用权的转让，因土地使用权人未经有批准权的人民政府审批，不具有对土地使用权进行处分的权利，故双方签订的《房屋买卖协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。”

（2017）最高法民再39号案，“姜某与不锈钢厂签订《房屋买卖协议》购买工业厂房及附属划拨土地使用权，该省高院再审认为根据《城市房地产管理法》第三十九规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”据此规定，办理涉案的《房屋买卖协议》所涉及的划拨土地转让审批手续是土地使用权属物权变动的程序，是双方履行合同的行为，至于其能否得到批准仅对土地使用权物权变动产生影响，并不影响《房屋买卖协议》本身的效力。

该案抗诉后最高院再审认为“依据物权法上“房地一体”的原理，本案转让方作为房屋的权利人虽对其房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，但转让房屋时必然涉及划拨土地使用权的转让，因此其处分房屋时必然涉及划拨土地使用权的转让问题。案涉房屋买卖协议违反了国务院《暂行条例》第四十四和四十五条的规定，该条例属于行政法规的强制性规定，应认定为无效。”

（二）未经批准转让划拨土地上的房屋，合同有效。

在（2019）最高法民再235号案中认定案涉《协议书》有效，最高院认为：“首先《暂行条例》第四十四条未明确规定违反该条文的行为无效，且认定划拨土地上的房屋买卖合同有效，继续履行合同，不会侵害国家利益和社会公共利益，故不应该将该四十四、四十五条理解为效力性强制性规定，即便违反该规定，亦不属于违反法律、行政法规的强制性规定的情形；其次《城市房地产管理法》第四十条规定的有权部门的批准和审批行为仅是物权变动的必要条件，并不影响房屋买卖合同的效力；最后，认定合同无效有违诚实信用和公平原则。”

由上可见，早期司法观点多认为未经批准转让划拨土地房地产的转让合同违反了法律法规的强制性规定，从而无效。但随着司法观点的发展变化最高法院在最新审判实践中认为该规定不是效力性强制规定，从而认定此类房地产转让合同有效。《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020修正）中，删除了原司法解释（2005）第11条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”的规定，至此认定划拨土地上未经批准的房屋转让合同有效已逐渐成为主流观点。需要注意的是，即使房屋转让合同有效也不意味着买受人必然能够取得该房地产的不动产权，房屋买卖合同有效但因未经批准而无法完成过户登记的，买受人取得过户登记的请求权，按约定应当办理申请批准手续的当事人未履行义务的，则可请求其承担违反该义务的责任。

三、划拨土地使用权的司法处置和实现抵押权

《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”新《担保制度司法解释》第50条也有明确规定。在抵押权实现时优先补缴建设用地使用权出让金，剩余部分抵押权人可以行使抵押权，这样既维护了建设用地使用权人和抵押权人的合法权益，也保障了国家土地收益。

（一）司法处置抵押登记的划拨土地是否须经政府批准？

结合近年来的司法审判实践，特别是民法典及《担保制度司法解释》实施后的明确观点，办理抵押登记的划拨土地使用权，即使未经政府批准，抵押仍然有效，法院可以依法拍卖。如转让和处置时划拨土地转为出让地，则需依法办理土地出让手续，缴纳土地使用权出让金；如规划需要继续保留划拨用地，不转为出让地，则只需缴纳土地收益金。尽管《土地管理法》和《房地产管理法》都规定划拨土地的转让应获得政府批准，但司法拍卖不同于拍卖公司的普通拍卖，它是法院在被执行人逾期不履行义务时，依法对其财产实施拍卖，并以所得价金清偿执行债务的行为，其被赋予了国家强制力；同时《房地产管理法》和《担保制度司法解释》等法律规定均允许对划拨性质的房地产进行司法拍卖，因此法院完全可以对划拨土地使用权进行司法评估、拍卖和变卖。

虽然对划拨土地的司法处置并不当然需要取得政府部门同意，但基于划拨土地的特殊性，在执行实务中，多数法院在处置划拨土地使用权前，也会与相关政府部门进行充分的函询协商，避免在处置过程中出现障碍，便于执行工作顺利推进。

（二）司法处置划拨土地抵押权的拍卖款是否包含土地出让金？

根据《房地产管理法》第51条和《担保制度司法解释》第50条相关规定，在实现划拨土地抵押权拍卖房地产时，以拍卖所得价款补交土地出让金后，剩余款项才可供抵押权人优先受偿，对抵押权人而言，相较于其他抵押财产，以划拨土地使用权进行抵押并不能以其全部价值实现抵押权，需要对应补交的土地出让金进行扣减，使得划拨土地抵押物的价值大幅缩水，对此提醒债权人应根据债权金额和划拨土地使用权价值、当地出让土地价格情况经充分评估后接受抵押，避免在实现抵押权时不能完全优先受偿。

但仍需注意的是，虽然法律规定依法拍卖划拨取得的房地产，应当从拍卖所得价款中缴纳相当于应缴纳的土地出让金的款额后，抵押权人方可受偿。但基于市场和经济等各种现实因素，法院拍卖的划拨土地使用权及地上建筑物，拍卖价款中并未包含土地出让金，仍是由买受人在竞拍成功后另行缴纳，而非从拍卖价款中予以扣除。

（三）房地产被拍卖后的土地出让金由受让方缴纳，从拍卖款中扣缴土地出让金的行为构成不当得利。

在（2017）湘民申1183号案中，涉案地块及物业的评估价格中没有包含土地出让金，法院认定基于该评估鉴定结论而确定的拍卖底价以及之后的竞拍成交价也应当不包含土地出让金，根据《房地产管理办法》规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。故买受人应当在拍卖成交价之外另行缴纳相应的土地出让金，其直接从房地产拍卖款中扣缴土地出让金的行为构成不当得利，依法应予以退还。

因此在竞拍司法处置的划拨土地房地产时，应仔细查阅法院的拍卖公告是否载明拍卖款包含土地出让金，亦应留意拍卖公告附件中的评估报告，其评估价组成是否包含了土地出让金部分，若相关文件皆明确出让金的缴纳责任人，最好要与法院核实清楚，以免误判。

那么如何计算补缴的土地出让金？划拨土地转让为出让地，必须依法经过土地评估。一般情况下参照《国务院关于审核改革严格土地管理的决定》和《协议出让国有土地使用权规范（试行）》文件，缴纳土地出让金额按下式核定：

“转让后不改变用途的：应缴纳的土地出让金额=拟出让时的出让土地市场价格-拟出让时的划拨土地权益价格

转让后改变用途的：应缴纳的土地出让金额=拟出让时的新土地使用条件下出让土地市场价格-拟出让时的原土地使用条件下的划拨土地权益价格。

其中划拨土地权益价格可参照《划拨国有建设用地使用权地价评估指导意见（试行）》（自然资办函[2019]922号）进行评估，需要办理出让的，除此之外还需要向政府缴纳土地增值税和契税。”

实践中，不少地方政府根据原《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（已废止）第17条的规定，对于改制的国有企业土地出让金的缴纳会有相应优惠的政策，比如有的按照评估值的40%计收，具体由各地政府自行规定。自该暂行规定被废止后，对于国企土地出让金的优惠政策多数地方政府态度已发生转变，不再免费为国企改革买单。

四、结语

综上所述，虽然划拨土地使用权能够进行抵押和处置，但相较于以出让性质的土地使用权进行抵押而言，以划拨土地使用权抵押和处置有较多的特殊性，笔者对此相关建议总结如下：

第一，虽划拨土地抵押效力问题争议不大，但仍需关注相关法律对划拨土地抵押人主体的限制性要求；若涉及国有企业转让和处置划拨土地房地产时，还应严格履行国有资产处置程序；对抵押的划拨土地使用权进行拍卖需与政府充分协商，评估土地出让金数额，核实出让金是否需另行缴付，最好可以拍卖所得价款优先补交土地出让金。

第二，对于资管公司就收购银行的不良债权进行司法处置变现从而获得收益的，除关注债权的真实性、合法性以及诉讼时效，担保物的抵押登记外，还应特别关注担保债权的抵押物是否涉及划拨土地的情况，充分评估处置难度及处置价格是否能够足额覆盖债权收购成本。

第三，需考虑划拨土地抵押权可能灭失的风险，相对于出让用地而言，划拨用地并没有明确的用地年限土地使用权存在被依法无偿收回或土地收储的可能性，或者在企业破产时被予以回收，虽然该等情况下抵押权人可就补偿金等进行优先受偿，但该等补偿仅及于地上建筑物、其他附着物，并不能保证抵押权人实际获得足额受偿，相应抵押权人的权益可能因此难以得到有效保障。

第四，谨慎考虑接受以划拨土地使用权的抵押，如确需以划拨土地使用权抵押，也应对权利主体、权属状态、土地价值等进行充分评估，并持续关注权利状态，避免抵押权最终不能有效得以实现。

第五，对于想通过司法竞拍取得司法拍卖房地产的，通常对已取得房地不动产权证的司法处置房屋，拍卖成交后法院会一并涤除抵押和解除查封，买受人凭法院出具的房屋过户的执行裁定书、拍卖成交确认书和协助执行通知书即可到不动产登记部门办理过户手续，在产权登记制度和司法拍卖环境已经很成熟的上海地区，法拍房的过户风险甚至比新房和二手房都要小。但对于尚未取得房屋产权登记的土地使用权及地上建筑物的司法拍卖，情况要复杂的多，尤其标的物涉及划拨土地，会需要补缴土地出让金，后续需要土地管理部门办理的手续并非仅为过户变更登记那么简单。

第六，若想通过司法拍卖竞买国有划拨土地使用权及地上在建工程，则需要提前就不动产现状；土地规划指标，出让金缴纳情况，是否会涉及动迁、土地用途变更、规划调整；在建工程所应具有的立项规划、建设施工、质监配套、公安消防、竣工验收等资料是否缺失，是否已获得规划、建设和施工相关许可证；不动产过户手续和历史欠税、税费承担等问题做好充分调查。涉及工业地块的，还需核实当地工业园区产业和规划要求，投资开发强度、亩均税收等指标和产权分割政策，最好了解清楚当地政府对土地用途、环保、税收、产业导向等是否有特别要求。