表达性行为的宪法保护

美国宪法第一修正案除了规定国会"不得制定剥夺人们言论和出版自由的法律"外，还规定国会不得制定"剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利"。从这一规定来看，宪法第一修正案不仅保护人们通过书面或口头的方式进行交流，同时也保护人通过不同于言论或出版的"表达性行为"－集会和请愿－来进行交流。

那么，什么是表达性行为，怎样认识表达性行为？是不是所有的表达性行为都应当受到宪法第一修正案保护？如果只有部分表达性行为受到宪法第一修正案保护，怎样区别应受保护的表达性行为和不应当受到限制的表达性行为呢？当然这个问题还可以从另外的角度来看，即政府可以在什么情况下限制表达性行为，或者如果政府想要通过法律或具体的行政行为规范人们的表达性行为，应当满足什么样的合宪性要求。

一、表达性行为

表达性行为通常采用的方式有聚会、游行、聚集在公共建筑物前面示威、在公共场所散发传单、露营（长时间占据某个场所）等。因此，这是一种完全不同于言论和出版的表达方式和交流方式。从形式上来看，言论和出版自由的行使，在多数情况下，都更象是一种理性和个性化的活动，是一个说理的过程。而后一种则通常面对大量的观众，在公共的街道、公园或政府机关门前，与他们进行面对面的交流；从行为的后果来看，口头或书面方式的交流不太容易像表达性行为那样，带来"清楚和即刻的危险"，比如群众性的暴乱或大面积和交通堵塞等。

各种形式的表达性行为，对现代民主社会的运转，起着非常重要的作用。这种形式的表达，特别是游行活动，通常是特定的个人或群体重申或戏剧化地让他人接受其观念、态度或价值的手段。在接近和使用大众传播媒体相对困难的情况下，表达性行为便成为他人或社会了解其处境或观点的非常有效的方式。通过这种方式不仅可以吸引大量的受众，而且可以吸引大量的媒体跟进报道，从而引发更深层次的讨论、交流。对于处于边缘境地或不能公平享有社会各种资源的个人或群体来讲，从法律上保障其享有这样的权利，不仅对他们有非常重要的意义，也会对整个社会，产生非常重要的影响。因为各种形式的表达性行为，可以成为促成并改进公共讨论的有效途径，成为观念市场( of idea)得以产生并良性运转的催化剂。

此外，相比较于通过书面或口头方式进行的交流，表达性行为更容易产生交流者所预期的交流效果。因为这种形式的交流，允许言论者与他的观众进行面对面的、互动式的交流，它不仅使得言论者的观点更容易被受众接受，而且还有助于激发所有在场者的灵感，从而在所有的参与者之间，创造一种更加灵活、形式更加多样的、动态的交流空间。

公共场所的表达性行为同样会对没有亲自在场的人和行为发生地之外的社区，产生重要的影响。因为，如果表达性行为传达的信息或观念是也是其它许多地方的人们所共同关注但尚没有采取行动表达出来的的话，这种表达性行为极易受到广泛的支持和响应，很快便可能形成"燎原之势"。如果表达性行为表达的是主流社会不欢迎的观点的话，绝大多数人便会倾向于蔑视其存在，这样，在表达性行为实施的地方，便极有可能产生冲突和混乱。冲突和混乱持续的时间越长，越可能产生使人不安的或具有破坏性的影响。社区里的每个人，即便当初以旁观者姿态对待表达性行为的人，最终都不再可能成为事件的局外人，对于社区领导来讲，再想将问题扼杀在萌芽状态也会变得不太可能。社区不仅有可能被迫去关注表达性行为的人群所表达出来的观点、不满甚至是仇恨的情绪，而且还会有更多的人卷入其中，以更大的规模来表达他们的不满。

在表达自由制度比较健全的国家，表达性行为一直是推广新观念和少数派观点、反传统意见的基本手段。在英格兰，政治上的反对派可以合法地存在以来，公共集会就一直是推行政治改革运动主要方式，救世军（ army）和从事妇女参政运动的妇女（）也使用同样的方法来推行他们的政治主张。在美国，公共场所的表达性行为是所有由少数派发起的社会运动采取的必不可少的手段。无论是主张堕胎者、主张妇女参政者，还是少数派组织的政党，在很大程度上都依赖这种手段。同样，如果劳工组织不在公共场所采用大规模的表达性行为的话，很难想象他们能够在争取人们对他们广泛的认同和政治支持的斗争方面，获得成功。

在美国，从20世纪60年代开始，公共场所的表达性行为便成为民权运动（civil-right ）、和平组织、黑人社区、学生和其它激进的新左派组织使用的手段，包括站在公共建筑物前表示抗议、焚烧国旗、在药店、餐厅门口、征兵宣传栏前面静坐等，有些组织甚至用更加极端的方式，以达到其影响社会或他人的目的，例如在铁轨上静坐和在许多路口堵塞交通等。他们之所以使用各种花样翻新的表达性行为，很大程度上是因为他们认为，采用传统的方式，比如心平气和地劝说的方式，很难达到他们推广其政治主张的目的。这种新形式的表达方式，不仅为政府提出了新的问题，而且也为法院提出了一个新的难题。

对于政府来讲，表达性行为可能影响到最基层的政府机构的正常运转，地方警察、检察官、地方治安官等，从批准人们实施表达性行为，给表达性行为发放许可，到表达性行为的结束，都需要全力以赴地投身于随时可以出现的各种意外情况。每个案件情况的完全不同，也使得他们的工作不能成为一种纯粹的例行公事，这极大地增加了政府的负担。更为严重的是，如果那个环节出了问题，还会引发一系列的社会动荡。对于法院来讲，其难题首先来自于源源不断、应接不暇的案件，其次还来自于法院必须在大量事实完全不同的案件中，既能够具体问题具体分析，同时又能够抽象出具有指导性的普遍原则。

二、表达性行为与社会稳定

表达性行为与现有的社会秩序有着非常密切的联系，这种联系主要表现在两个方面。首先，从实施表达性行为者的主观动机和外在表现方式来讲，它显然不是或更多的情况下不是为了表示对现有的法律和其它社会规范所构建的秩序的肯定或赞扬，也不是对这种秩序的简单认同，相反，是为了通过这种比纯粹的言论更直接的方式，来改变现有的秩序。因此，多数表达性行为首先对现有秩序提出的是一种实实在在的挑战。正是在这个意义上，它比言论出版自由更容易受到现有法律的限制。其次，表达性行为更容易受到限制的原因，在于它对现有的秩序或现有的既得利益格局带来了冲击。但从长远来看，表达性行为，如果处理的好的话，完全可以"变害为利"。也就是说，对表达性行为提供适当的法律保护，容许其在一种程度和范围内的存在，既有利于避免大规模反社会行为的产生，也有利于社会发现现有秩序中存在的问题，并在不断纠正错误的过程中，达到一种更加和谐的状态。

正确处理表达性行为，应当对表达性行为有一个正确的认识，只有对表达性行为的正确认识，才有助于引导我们对实施表达性行为的人或群体，采取更具有建设性的回应而不是简单地由忽视其存在到最后粗暴地镇压。

美国著名的宪法第一修正案学者 I. ，在其著作《表达自由制度》一书中指出，需要从有一个方面来认识表达性行为：

首先，当局应当对表达性行为对社会现有秩序和法律所带来的冲击，甚至是破坏，有充分的心理准备。表达性行为一般不会在和风细雨中进行，它通常涉及大规模的群众聚会、对立双方或敌对的阵营间的剑拔弩张、燃烧的情绪和不可预料的后果。因此，在发生表达性行为时，尽管不能完全排除有些活动会在不威胁社会稳定的情况下进行，但期望所有的表达性行为都会以非常平静的方式进行是不切实际的。街头集会、游行示威和其它类型的公共集会，不可能按照现有法律或其它社会规范中确立的原则，彬彬有礼地展开；相反却可能是激进、富有攻击性和破坏性的。开始时平心静气的表达性行为，也往往以骚乱而结束。要求表达性行为的组织者和实施者在行为开始前，保证所有的表达性行为都符合现有法律或当局要求的做法，不仅是不切实际的，而且如果严格刻板地实施的话，完全有可能彻底断送表达性行为。因此，对社会秩序一定程度的破坏，是保证表达性行为真正能够发挥作用的先决条件。一个健全、民主的社会，应当容忍一定程度的、可能带点破坏性的表达性行为。

其次，任何试图通过表达性行为所传出的信号、所表达的观点来寻求变革现有制度的群体，都极易滑向混乱的边沿。在社会变革方面，法律和现有的社会秩序几乎不可能充当中立的角色。即法律常常钟情的，不是变革现有的社会等级体系、社会制度，而且维护现状。不管表于文字，还是暗含于其中，法律在操作过程中所蕴含的假定，都不可避免地是主流价值和观念的反映，并且其保护的，主要是现有的既得利益者。作为公正管理之基础的法律程序和被广泛认可的现有法律制度，很容易成为社会变革的绊脚石而不是催化剂。强大的心理压力，包括对不可预测的后果的担忧，也会支持现有的秩序。因此，试图通过表达性行为来变革社会的个人或群体，常常被迫采用进攻性的行为，甚至于军事行为。尤其是表达者的冲动受到过分的压抑、延误或警察的武力对待时，更容易产暴力冲突。在这种情况下，当局采取的任何措施，都应当慎之又慎，而且不是万不得已，千万不要动用武力。

最后，在政治冲突中出现的暴力或无序，是社会应当尽力避免的，但这并不是说，这种冲突完全没有任何价值，恰恰相反，表达表达性行为实施老路表现出来的冲突，通常具有非常重要的社会功能。它向社会发出警告：是修改或变革某些社会制度的时候了，因为它已经不能很好地将社会维持在相对和谐的状态之中。因此，表达性行为所诱发的冲突，如果足够激烈或破坏性极大的话，要紧的不是对表达性行为的实施者进行疯狂的镇压，而是认真反思社会有机体之中存在的问题，做有针对性地修改。

因此，从长远来看，任何社会都不可能通过压制表达性行为而达到长治久安。如果社会的表达机制不畅，人们积聚在内心的冤屈、不满不能通过有效的表达自由制度得以释放，下一步很可能是采取更为激烈的表达性行为，而表达性行为在其最终酿成动乱、冲突的地方，很可能郁积着某种冤情。只要找出冤情产生的社会根源，具有破坏性的表达性行为发生的机率，才能降到最低。

三、表达性行为的保护原则

根据美国最高法院的判决中所确立的规则，纯粹用于交流的行为，应当受到宪法保护，只在很少的情况下，政府才能对其进行规范。既具有交流成份又具有非交流成份行为，法院在做出判决时，通常需要根据案件的情况，在表达者的言论利益与受其影响的其他人的利益之间，进行平衡。

在法院处理某些用于交流的行为是否应当受到宪法保护，法院通常要考虑：行为是表达性的吗？如果不是，政府对此类行为的规范，就会得到法院的同意。如果行为是表达性的，法院还需要确定，这种表达性行为是否属于宪法第一修正案保护。

（一）、行为是表达性的吗？

如果行为是表达性的，行为便构成宪法第一修正案的"言论"。表达性的本质，是区分"做"（doing）和"交流"()主要考量。比如说，John在后院将陈旧的国旗烧掉，仅仅是一种销毁物品的行为，他并没有向人们传递任何信息，而如果他在公共场所，则有可能不仅是一种销毁物品的行为，还是一种传递其政治积怨的交流。

确定某个行为纯粹是为了产生物理上的后果还是包含着某种信息的传递，法院考虑的方面主要有两个：第一，行为者有传递某种信息或表达某种观点的意思吗？第二，行为者所要传达的信息或观点能够被在场者理解或接受吗？或者存在受众理解或接受其所传递的信息或观点的可能吗？

在受众对行为者意图的理解程度方面，法院并不要求受众完全或准确地理解行为者的意图，只要受人们大体上能够理解行为所要传达的意图即可。例如，当受众在1984年目睹 Lee 在的民主党全国会议中心焚烧国旗时，受众并不一定非要知道的不满情绪针对的是当时的美国总统 （当时，正在寻求连任美国总统）。只要受众能够从的行为中知道，他这样做是为了表达其对美国政府某些方面的不满即可。

即便焚烧国旗的行为可以做多种解释，比如可以将其看作是对当时试图寻求连任美国总统的的不满，可以将其看作是对民主党的不满或对美国政府、甚至合众国的不满，但这并不妨碍法院将的行为归入宪法保护的范围。法官 在判决中写道："该行为明显的表达性、公然的政治属性不仅是有意图的，而且这种意图昭然若揭。"

（二）、表达性行为是宪法保护的行为吗？

并非所有的表达性行为都受宪法第一修正案保护，前面提到的O'Brien案，法院就没有为焚烧征兵卡的表达性行为提供宪法保护。仔细比较一下O'Brien案中的行为和的行为，可以看出，都采用了一种带有破坏性的行为，来表达他们的不满情绪。但大致相同的表达性行为，为什么会受到不同的对待呢？

案中，法院考虑问题的出发点是行为者的意图，而在O'Brien案中，法院的推理建立在政府行为的意图方面。法院认为，在O'Brien案中，政府限制这种行为的目的，并不是针对行为者在行为中所要表达的情绪，而是一种与表达内容无关的考虑。

至此，法院在对待表达性行为上，便引入了两种不同的标准。如果政府在规范某种行为时，并不针对表达的内容，则政府的行为不必接受严格的司法审查。而如果政府在规范某种行为时，主要是为了避免与表达有关的某种危害时，这种基于内容之上的限制，就应当在假定该表达享有宪法第一修正案保护的前提下，对政府限制表达的作法，进行严格的司法审查。

1、严格审查（ ）

在Texa案中，司法部长()向Texa和美国最高法院提出：该州适用国旗法的目的，是为了维护作为美国标志和统一的国旗的尊严，并且，司法部长认为，政府有权这样做。法院同意对国旗的保护是一种值得考虑的因素。然而，保护国旗所采用的方法，是对宪法第一修正案保护的言论的压制；州的法律可以要求人们发表支持州目标的言论，但并不允许州的法律限制人们表达与州目标相反的言论。因此，实施州法律的直接后果，便是对言论的压制。在这种情况下，需要适用严格的司法审查，来确定州的该项法律是合乎宪法第一修正案。

对政府行为的审查标准，由两个组成部分，第一，政府在对表达的内容进行规范时，是否为了某项紧迫的政府或社会利益。政府通过规范表达所要实现的利益，必须大于它对言论利益造成的损害，或者对维持政府正常的运转来讲，是一项不得已而为之的做法。在Texas v.案中，法官认为，可能存在保护国旗不受损害的政府利益，因为国旗代表着国家的尊严，民族的统一。

第二，政府规范表达性行为所采取的措施是否必要并且是否是一种为推进政府利益而精细地量身定做的（ ）。"必要"意味着如果政府不采取行为，后果将非常严重并且不可避免，如果可以采取行为，也可以不采取行为，政府就不应当采取行为。为推进政府利益而精细地量身定做意味着，政府所采取的措施不仅具有很强的针对性，而且政府在采取行动时，不能越过相应的界限。比如政府不能损害明显受到宪法保护的言论。在Texas v.案中，即便保护国旗是一项紧迫的政府利益，但这项利益与民众享有批评政府的言论自由利益相比，后者显然比前者重要。政府有权采取措施，促进人们对国旗的敬仰，但不能为此而钳制人们对政府的批评。当维护国旗之政府利益与通过焚烧国旗而实现的言论自由利益发生冲突时，政府不能因当作媒介或手段的国旗受到损害，就限制人们通过这种行为来行使宪法第一修正案保护的权利。"如果存在一个宪法第一修正案的根本原则的话，" 法官在判决中写道："政府不能仅仅因为社会认为表达的某种观点本身具有冒犯性或令人不快，就对其进行限制。"

2、居间审查：O'Brien标准

在O'Brien案中，当David Paus O'Brien焚烧其征兵卡时，象一样，他也是为了通过这种行为，表达自己对政府政策的不满，具体来讲，是对义务兵役政策的不满。当时，按照联邦政府的法律，所有超过18周岁的美国人，都应当携带征兵卡，直到他们应征入伍或不再符合服兵役的条件时，才将卡交给义务服兵役的军官或不再持有征兵卡。

在审判时，O'Brien没有否认他烧毁过征兵卡，但坚持认为禁止毁损征兵卡的法律违宪，因为它限制言论自由并且完全用于非法的目的。马萨诸塞州联邦法院判处其有罪。美国第一巡回上诉法院认为禁止毁损征兵卡的法律违宪，但仍然判处O'Brien有罪，因为O'Brien不按法律要求持有征兵卡的行为，同样构成犯罪，尽管这种罪行没有初审法院判处的罪行严重。对这一判决结果，O'Brien和政府都不满意，官司打到了美国最高法院。

首席大法官Earl ，在为由七个人组成的法院多数派意见撰写判决书时，不同意O'Brien为自己焚烧国旗所做的辩解，不认为O'Brien焚烧国旗的行为是一种表达性的行为。法官在判决中写道："我们不接受这样的观点，即，当人们用明显没有任何界限的行为来表达某种观点时，就可以将这种行为贴上'言论'的标签。"当言论和非言论成份包括在某些形式的表达中的时候，法官写道，政府规范交流中的非言论部分的实质而重要的利益，正好可以作为限制宪法第一修正案的理由。那么，在什么情况下，可以允许政府管制交流中的非言论成份呢？法官给出了四个标准：

第一，政府的管制行为或为管制某种行为而制定的法律是否有宪法依据。如果有宪法依据，则构成法院支持政府作法的条件之一。如果政府越权或无权实施该项管制，则政府的行为存在违宪的可能。在本案中，招募适龄的美国人入伍和维持军队正常的运转，是国会（政府）依据宪法所享有权力，国会还有权运用其它手段，保证这一目的的实现，因此《义务兵役法》的制定和实施属于政府的职权范围之内。

第二，政府的管制是否促进了重要或实质性的政府利益。如果促进了政府或社会的很重要或实质性利益，政府的管制容易得到法院的支持，反之则在可以被法院判定为违宪。在本案中，征兵卡制度和《义务兵役法》的规定，无疑会促进国家的兵役制度更好地发挥作用，因此，在阻止他人破坏征兵卡制度和《义务兵役法》实施方面，国会存在重要并且实质性的利益，政府有权惩罚那些故意破坏该项制度或法律实施的行为，尤其是那些明目张胆的破坏性行为。

第三，政府的利益与所要压制的自由表达是否相关。如果政府对表达的管制直接针对表达的内容，或者政府之所以要对某种表达进行管制，是因为政府不喜欢这种表达的话，则政府的做法很可能是违宪的。如果政府的管制与表达的内容无关，则政府的做法容易被法院认定为合法。在本案中，法院认为，政府要求公民保持征兵卡的完好无损，是为了保证义务兵役法的顺利实施，而不是为了压制政府所不喜欢的内容的表达。因此，政府的做法不应当接受严格的司法审查。

第四，偶然对民众的自由表达实施的限制所造成的损失，大于还是小于由于限制而促进或实现的政府利益。如果由于限制而促进或实现的政府利益大于限制表达而造成的损失，则政府的限制容易被法院认定为符合宪法。如果政府为了一项很小的利益而限制表达表达自由，则政府的限制很可能被法院认定为违宪。

在随后的案件中，O'Brien标准时成为法院判定政府在实施内容中立的限制时的主要依据。在Clark v. for Non-案中，国家公园管理局允许人们在首都华盛顿的拉斐特公园的草地广场上建立帐篷城，并允许无家可归者以此种方式抗议政府对他们的住房问题上的政策。但管理局不许人们在公园宿营，示威者无权在帐篷里过夜。示威者认识管理局不允许他们在公园过夜的规定，违犯了宪法第一修正案，但代表最高法院对此案做出判决的White法官并不这样认为。

在判决中，怀特法官同时援引了O'Brien的平衡标准和公共论坛（ Forum）标准，并认为这两个标准实质上是一样的。管理局禁止示威者在公园的草地上睡觉，并不是为了禁止示威者向人们传递的特定类型的信息－对政府住房政策的不满，而主要是基于环境利益方面的考虑。公园是公共场所，示威者可以在这些场所实施表达性行为，但不能以牺牲公园的环境利益为代价，因为其它人对公园这样的公共场所同样享有一定的使用权。管理局同意在公园草地的广场上建帐篷，已经考虑到了示威者的言论利益，但如果允许他们在公园过夜，将对公园的环境带来很大的压力。因此，管理局的管理行为，并不是因为管理局不喜欢示威者的传达的信息，而是与表达性行为传达的信息无关。禁止在帐篷里睡觉严格地服务于维护公园的财物，这是政府的实质性利益，因为这项禁令限制了对公共财产的损伤和破坏，有利于公众去公园游玩。因此，种对表达方式的限制是合宪的。

总结

在解决由表达性行为是否宪法第一修正案保护时，美国最高法院做出了许多判决，在这些判决中，某个表达性行为要受到宪法保护的话，应当回答了下述问题的情况下，才能确定：

行为是表达性的吗－行为者必须具有通过表达性行为向人们传达某种信息的意图并且他所采用的这种方式，是能够被一般人理解的。如果行为实施者无意与其受众进行交流或者受众无法理解其所要传达的信息，则该行为不涉及宪法第一修正案问题。

其次，表达性行为受法律保护吗？确定某个表达性行为是否受到宪法保护的依据，与政府对表达性行为的规范有着非常密切的联系。法院首先要确定，政府的规范行为是否直接针对表达性行为所要传达的信息的内容。如果政府行为与表达的内容有关，法院会对政府行为适用非常严格的司法审查并着重解决下面两个问题，首先，政府的规范促进了政府的某项紧迫的利益实现了吗？其次，政府的规范是必要并且其做法慎之又慎吗？如果这两个问题的任何一个的答案是"不"的话，政府的规范就可能是违宪的。

如果法院认为，政府对表达性行为的规范并不直接针对表达内容，根据有争议的O'Brien标准，政府对表达性行为的规范应当满足四个方面的要求：第一，政府的管制行为或为管制某种行为而制定的法律有宪法依据；第二，政府的管制促进了重要或实质性的政府利益；第三，政府的利益与所要压制的自由表达无关；第四，偶然对民众的自由表达实施的限制所造成的损失，小于由于限制而促进或实现的政府利益。

注释：

一个国际救助和慈善组织， Booth于1865年建立。

参见The of of ， House New York,1970, 第九章。在该章中，讨论了宪法第一修正案规定的集会和和平请愿的权利。在他的讨论中，并没有使用"表达性行为"这一概念，但从内容上来讲，他指的集会和和平请愿的权利，实际上是一种典型的表达性行为。

Texas v. , 491 U.S.397, 406 (1989)。在其它案件中，法院还认可了一系列的表达性行为： v. , 283 U.S.359 (1931);U.S. v. O'Brien, 391 U.S. 367 (1968); R. A. V. v.St.Paul,505 U.S.377 (1992); West Board of v., 319 U.S. 624(1943); v. , 430 U.S.705 (1977); v. Glen , 501 U.S.560 (1991)。这些表达性行为包括：展示国旗；焚烧征兵卡；焚烧十字架；向国旗致敬；展示许可证牌照和裸体舞。

Texas v. , 491 U.S.414 (1989).

468 U. S. 288, 104 S. Ct.3065, 82 L. Ed.2d 221(1984).