浅谈大型国有企业资金归集的合规性

当前在一些央企及地方国企的分子公司业务操作中，较为普遍的存在着集团公司建立财务管理公司对分子公司资金进行归集的现象。在一些政府与企业合作的项目中，因SPV公司的股权构成较为复杂，虽然社会资本为SPV公司大股东，符合资金归集的相关条件，但政府方对于该类行为认为有资金抽逃之嫌疑，同时认为将资金归集至大股东一方实际损害了小股东的权益。对于该行为，笔者从该情况的常见情况、是否合法合规、应注意什么问题等角度进行分析，具体如下。

一、概述

所谓资金归集是指在企业集团内建立专门的部门，对下属成员企业（指全资、控股子公司，下称子公司）的资金进行统一的归集，由集团统一调度、管理和统筹运用整个集团的资金。

资金集中管理是现代企业集团，尤其是大型国企普遍采用的管理方式，集团通过将信息集中到特定部门，并通过该部门对下属企业的资金进行统一调配和部署，以对各子公司的银行账户、预算、融资、结算、票据等方面进行全方位、一系列的集中管理。通过资金的集中管理，企业集团可以实现整个集团内的资金资源整合与宏观调配，提高资金使用效率，降低金融风险。

二、资金归集是否合法合规

根据初步调研，当前有较多法律法规、规章制度提到资金归集管理，具体如下：

财政部《企业国有资本与财务管理暂行办法》（财企〔2001〕325号）第七条规定，“母公司的主要职责如下：（八）实行企业内部资金集中统一管理，依法管理子公司投资、融资事项”;第二十条规定，“母公司应当建立以现金流为核心的内部资金管理制度，对企业资金实行统一集中管理，明确资金调度的权限和程序，控制负债规模并改善债务结构，降低企业资金成本。”

《企业财务通则》（财政部令第41号）第二十三条规定，“企业集团可以实行内部资金集中统一管理，但应当符合国家有关金融管理等法律、行政法规规定，并不得损害成员企业的利益。”

《企业内部控制应用指引第6号——资金活动》（财会〔2010〕11号）第四条第三款规定，“企业有子公司的，应当采取合法有效措施，强化对子公司资金业务的统一监控。有条件的企业集团，应当探索财务公司、资金结算中心等资金集中管控模式。”

《关于加强中央企业资金管理有关事项的补充通知》（国资厅发评价〔2012〕45号）第二条规定，“加大资金集中管理力度，提高资金使用效率。各中央企业要紧密结合当前的资金形势，加强资金集中管理的组织领导，主要负责人要高度重视并加快推进集团内部资金集中管理工作；要不断扩大资金集中管理的范围和规模，将所属各级子企业的资金通过信息化系统全部纳入预算管理，并进行考核和奖惩；要依据《中华人民共和国公司法》及相关规定，积极探索并推动所属控股企业及境外子企业资金规范纳入集团内部资金集中管理体系。”

《国资委关于进一步做好中央企业增收节支工作有关事项的通知》（国资发评价〔2015〕40号）第五条规定，高效融通用资金，“要加强资金集中管理，充分利用财务公司、资金结算中心等平台，连通境内外资金池，扩大资金集中范围，提高资金集中度，减少资金沉淀，加快资金融通。”

上述规定明确要求加大资金归集管理力度、提高资金使用效率和保证资金安全等。

从以上内容看出，对于资金归集管理模式有较多的法律法规及政策依据支持，本身具有一定的合法性和合规性。

三、资金归集存在什么法律风险

从相关部门陆续发文要求加强国有企业资金集中管理、政策支持及关注程度等方面不难看出资本归集有其必然性和优势，在此不再赘述。尽管资金归集管理具有种种优势与好处，但在实际操作过程中，仍存在一定的法律风险，因资金归集管理出现了大量的诉讼及其他问题。

1.公司人格被否认，被认定构成财务混同进而承担连带责任的风险。公司作为一个法人主体，具有独立的法人人格，对公司的一切决策及运营情况承担相应的法律责任，有限责任公司的股东仅在出资范围内对公司承担有限责任。

在资金归集中，虽然集团将子公司的资金归集至专门账户，即使股东与公司的账户未混合使用，但不可否认的是，资金归集行为实际上已经影响了子公司财产的独立性。最高人民法院2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第10条对人格混同的认定范围、标准作了规定，“认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分”。子公司资金划转至集团账户后，由集团无息保管，子公司丧失了该部分资金的利息收益；而子公司向集团借款，却需要支付固定利息。资金归集与股东借款，本质均属于关联方往来款性质，但同一本质行为造成权利义务不对等的现象，导致公司的财产利益与股东的财产利益未能相互独立和相互分离。一旦被认定为财产混同，则股东非常容易被认定为《公司法》第二十条规定的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，使子公司财务丧失独立性，母子公司之间、子公司之间财务边界不清，进而导致母公司承担连带责任。

因此，若集团在资金归集管理过程中存在不注重集团与各子公司之间的财务账簿、账户等的区分，滥用股东权利，随意取用子公司财产等行为，一旦在子企业不能按期足额清偿到期债务时，其债权人就可能以资金归集造成财务混同，否认子公司的独立人格，并损害了债权人利益为由，再结合其他情况，依据法律规定主张子企业所属国有企业集团应对子公司债务承担连带责任。

2.涉嫌抽逃出资，股东可能面临刑事处罚的风险，股东对子公司的债务承担补充赔偿责任，其他相关人员承担连带责任。抽逃出资是指股东未经法定程序将出资抽回的行为，《刑法》第159条对虚假出资、抽逃资金罪做了明确规定“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”若资金归集后，导致公司资不抵债或无法正常经营或使子公司债权人的利益遭受重大损失的，则可能涉嫌抽逃出资罪，相关人员面临刑事处罚。

《公司法》第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条规定了构成抽逃出资的情形及所应承担的法律责任。从法律风险层面看，即使资金归集未被认定构成财务混同，但资金归集意味着子企业资金的上划，如该笔资金包括母公司的出资款，就可能涉嫌抽逃出资。据此，在子企业不能足额清偿到期债务时，其债权人就可能以资金归集构成抽逃出资为由，要求子企业所属企业集团对子公司债务承担补充赔偿责任。

将子公司的财产交由集团统一支配、管理，系企业集团实行的资金归集管理制度的应有之义，而股东的出资，本质上也属于子公司的财产，若在资金归集管理过程中，集团的出资资金也被上划进行集中管理的，虽然主观上可能不具有将子公司的出资占为己有的故意，但主观因素通常较难认定，可能涉嫌抽逃出资。当资金归集被认定为抽逃出资时，股东及相关人员可能面临刑事责任及存在对子公司的债务承担补充赔偿责任之风险。

3.相关人员涉嫌挪用资金罪、挪用公款罪。《刑法》第272条对挪用资金罪做了明确规定，“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的......国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”资金归集行为，在客观上影响了公司财产的独立性，特别是当股东抽回的资金超过其实缴的出资时，会被认定为侵权；当公司账目不清挪用用于其他活动时，具体负责资金归集的主管人员、实施人员可能面临判处刑罚的风险。

4.可能出现损害控股子公司其他股东的利益的情形。公司应确保包括小股东在内的全体股东受到平等的待遇，保证股东的权利。实行资金归集的集团中，由于资金归集往往是无息的，部分子公司并非该集团公司全资控股，而实行资金归集管理若未经过控股子公司的其他小股东同意，未履行决策程序的，损害了其他股东的知情权和分红权，其他股东可能以此为由提出异议，主张集团滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失，根据《公司法》第二十条之规定，提起股东损害赔偿之诉。

5.若将子公司对外融资的资金进行归集的，可能会导致因变更资金用途而被主张承担违约责任。公司的经营，常常伴随着对外融资的开展实践中。实践中，当子公司对外进行融资时，外部债权人往往会在融资协议中限定资金用途，同时对违反资金用途的行为以严重的违约责任进行约束。此时若子公司将融资资金也交由集团归集管理，则可能存在违反融资协议约定，进而面临被外部债权人主张违约责任的风险。

四、对于资金归集管理的合理化建议

为降低资金归集管理过程中潜在的法律风险，在法律法规及相关政策允许的情况下，扩大资金使用效率，保证资金的安全性，就实现实施资金归集管理的企业集团的合规经营和管理提出以下建议。

1．就集团资金归集事项在股东合作协议、公司章程中予以约定，将资金归集的表决权约定由股东会或董事会行使，进行预防性约定。

2.制定资金管理办法、签订资金归集管理协议，明确资金的权属不因归集而变更。(1)集团应制定资金管理办法，明确资金归集管理以及子公司支取资金的规范操作原则、方法、流程。(2)集团与归集管理的子公司签订资金归集管理协议，明确各方的权责利。(3)在资金管理办法和协议中明确，资金的权属不因归集管理而变更至集团，仍然由对应的子公司享有所有权，并确保子公司能够正常支取资金，同时妥善保存子公司支取资金的流程记录。(4)集团应避免随意支取、使用子公司的归集资金，严格按照管理办法和管理协议进行资金的管理和支配。(5)做好系统建设，实现制度、业务、流程、部门和环节的全覆盖，实现资金管理的标准化、规范化和可行性操作化，实现管理有序、操作有规、授权有度、风险可控和责任到人。

3．在各子公司与集团之间实行独立核算、独立账户。(1)完善和规范会计行为，确保资金关系能通过账务准确计量，以便于证明资产并不混同。(2)各子公司与集团之间的财产进行独立核算、分立账簿、分开记账，避免混用账簿。(3)各子公司与集团之间的银行账户相互独立，避免混用银行账户，保证资金财务记录清晰。

4．明确集中资金管理遵循市场化原则，对占用子公司资金的行为签订借款协议，约定借款额度、借款期限、借款利息、款项用途等事项，可循环借款。

5.履行决策程序为降低股东知情权、损害股东利益和公司利益等纠纷风险，应就资金归集事项履行股东会和董事会股东会的决策程序，赋予中小股东就是否同意资金归集、编制财务预算方案和决算方案等事项进行表决的权利，形成书面的会议纪要。另外，集团作为大股东，应在前述有利害关系议案的股东会和董事会中回避表决，以消除大股东滥用表决权的可能性。此外，在混合所有制的国企中，国有控股股东应谨慎下发红头文件，指令公司办理资金归集业务。

6．成立财务公司根据《企业集团财务公司管理办法》规定，确属集中管理企业集团资金的需要，经中国银保监会审查批准，企业集团可设立财务公司，为企业集团成员单位提供财务管理服务。

财务公司的性质为非银行金融机构，在经营中应遵守中国人民银行有关利率管理的规定。财务公司可通过对内部账户的合理管控，实现集团内部资金交易的所有功能和流程，将集团各子公司闲置资金全部集中起来，规划使用。这意味着财务公司扮演着集团设立的“内部银行”的角色，有权以自身名义集中管理各子公司资金；同时，财务公司在资金归集后，应给予子公司相应利息，而非无息地占用资金。另外，在项目融资方面,财务公司可调用集团的资本金和下属公司的结余存款为集团内部提供筹资借贷支持；同时，财务公司也可在集团内部办理同业拆借、资金借贷、票据往来、租赁担保等投融资业务。可见，财务公司设立后，集团归集资金如同各子公司将资金转入其在银行设立的独立账户，解决了财产混同与抽逃出资等法律风险问题。

综上所述，资金归集是集团对资金进行日常管理的制度，能够及时监督和控制各子公司日常生产经营的资金，提高资金安全及使用效率，有相关法律法规及政策的支持，但本质上并不完全符合现代公司法人治理结构的要求存在一定的风险。在实践中应进一步完善国有企业法人治理结构及集团制度，并采取必要措施，全面推进依法治企，以保证企业的健康有序发展。