已成立但未生效的合同能否解除？| 实务问答
问：已经成立但尚未生效的合同能否解除？
答：这个问题有一些争议。但根据当前的学术动向、法条规范和司法判例，我倾向于认为对未生效合同主张适用合同解除制度，在实务中具有可行性。
一、在学术动向方面，以崔建远教授为代表的对于未生效合同的解除持肯定说的一方，占据了主流的地位。
他们的主张包括：（1）我国现行法并未明确规定被解除的合同必须是已经生效的合同；（2）成立并生效的合同，在主客观情况发生变化的情况下，法律也允许当事人解除合同。举重以明轻，尚未生效的合同，更应当允许解除；（3）对于尚未生效的合同，若不允许解除，要么停止在现状，要么直至生效，对于无辜的当事人均为不利，此时如要强行废除，则至少构成缔约过失责任，并不适当。如允许解除则不会出现此类不适当的结果。（4）合同终将消灭。已生效但未生效的合同不存在着无效、撤销、效力待定的原因场合，其消灭不适用前述制度，解除制度是明智选择；（5）根据合同法第八条的规定，合同成立后对当事人具有约束力，不得擅自变更或者解除，成立未生效的合同具有形式上的约束力，具有依法解除的空间。
二、成立后未生效合同可予以解除，有相应司法解释条文支持。
《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。……违反上述规定的，其转让无效。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第九条规定“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效……”而《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷若干问题的规定（一）》第五条则规定“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。”
《探矿权采矿权转让管理办法》第十条规定“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。……批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条则规定“国土资源主管部门不予批准矿业权转让申请致使矿业权转让合同被解除，受让人请求返还已付转让款及利息，采矿权人请求受让人返还获得的矿产品及收益，或者探矿权人请求受让人返还勘查资料和勘查中回收的矿产品及收益的，人民法院应予支持，但受让人可请求扣除相关的成本费用。”
由此可见，最高院司法解释支持成立后未生效合同可适用合同解除制度。
三、成立后未生效合同可解除，有相应裁判文书的支持。
【案例1】最高人民法院（2013）民四终字第1号民事判决书
依照最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的相关规定，按合同法第八条的规定，在合同未生效场合，合同具有形式拘束力，并未发生实质效力，只有履行报批才能促成生效。但是报批义务属于基于诚实信用原则产生的默示的合同义务，这种义务相对于主合同义务同样具有独立性，报批义务人怠于履行报批义务的，另一方当事人可以请求报批义务人继续履行报批义务，否则可以请求报批义务人承担违约责任。如果报批义务方经催告后仍拒绝履行，意味着其并无促成合同生效的意思，可以适用预期违约的法理，赋于另一方当事人合同解除权，另一方当事人可以主张解除合同。
【案例2】最高人民法院（2016）最高法民终803号民事判决书
（一）涉案《股份转让合同书》应认定为成立未生效合同。……（二）关于涉案《股份转让合同书》解除的方式应如何认定的问题。1、涉案《股份转让合同书》应认定为于2013年10月11日协商解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。……原审判决认定双方于2013年10月11日达成一致解除合同，合法有据。
【案例3】温州市中级人民法院（2015）浙温商外终字第6号民事判决书
从我国的合同立法看，合同法第九十三条、九十四条并未将有效成立但未生效的合同排除在合同解除适用对象之外。而从法律适用的逻辑来看，既然生效的合同可依当事人约定或法律规定解除，举重以明轻，尚未生效的合同更应当允许解除。因此，双方协商解除股权转让协议与协议未生效之间并不存在法律上的冲突。
【案例4】东莞市中级人民法院（2015）东中法民二终字第383号民事判决书
案涉股权转让合同为未生效合同。原审法院对普业公司有关确认案涉合同无效的诉请不予支持正确……原审法院对普业公司有关确认案涉股权转让合同已解除的诉请不予支持不当，本院予以纠正……基于案涉股权转让合同为未生效合同，且前述已经认定案涉股权转让合同已经解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
【案例5】北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初4977号民事判决书
因此，该合同在此期间处于已成立未生效状态……博采公司提出解除合同的反诉主张，王勇表示同意解除，对此本院不持异议，予以确认，解除的时间应为王勇作出同意解除的意思表示的时间，即2017年4月27日。
【案例6】都江堰市人民法院（2017）川0181民初1706号民事判决书
案涉《电力工程安装施工合同》应属已成立未生效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得摘自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，案涉《电力工程安装施工合同》依法具有法律约束力。本院认为，驭能公司主张的退还工程履约保证金70万元及支付利息实际是合同解除的法律后果，故在庭审中依法对驭能公司进行释明，要求其明确是否将解除合同作为诉讼请求。经本院释明，驭能公司仍拒不明确解除合同请求。本院认为，虽然驭能公司经释明拒不明确解除合同请求，法院亦应当对合同是否解除进行审理……根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”及第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，对驭能公司基于合同解除请求相对方返还财产，人民法院经审理后认为合同应当解除并符合相互返还条件的，可以根据合同法第九十七条的规定径行判令双方相互返还。因此，本院对驭能公司关于万都公司退还70万元工程履约保证金的主张依法予以支持……
【案例7】广东省清远市人民法院（2017）粤18民终1336号民事判决书
虽然上述合同尚未生效，但属已成立的合同，对双方当事人具有一般的拘束力，只要符合合同解除的条件，合同即可以解除。一审判决解除双方签订《矿山转让合同书》、《阳山县采矿权转让合同》及《矿山转让补充合同》后，双方对解除合同均不持异议，本院予以确认。
【案例8】义乌市人民法院（2018）浙0782民初19483号民事判决书
本院认为，二原告与被告于2016年3月16日签订的《协议书》系双方真实意思表示，在双方签字后已成立，虽整个协议因双方约定条件未成就未能生效，但成立未生效的合同同样具有法律约束力，此种约束力要求当事人不能随意解除合同并应促成合同生效并履行合同。合同解除的法律效果是终止合同关系，使双方从已设定的权利义务中解脱出来，不再受合同效力的舒服。如前所述，成立未生效的合同也有法律约束力，故亦需依法解除。另，协议书中关于支付定金及提供样机的条款双方已实际履行，应认定该部分内容已生效，现二原告未按合同约定注册公司致使协议未能生效且明确表示不愿意提走样机，双方签订该协议的目的已无法实现，被告亦同意解除，故对二原告解除协议的诉请本院予以支持。
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