发包人拖延验收的，承包人提交验收报告之日视为竣工验收合格日期？

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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

该条解决的是实际竣工日期的认定问题，第二项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”也未点明“以承包人提交验收报告之日为竣工验收合格日期”。但是，通过对条文的直接解释和司法判决的观点来看，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工验收合格日期，即推定竣工的同时推定合格。

一、对条文的解释：发包人拖延验收的，承包人提交验收报告之日视为竣工验收合格日期

1、从“文义解释”的角度看。

“竣工日期”本就应当以工程质量合格为前提，否则如果工程质量不合格，承包人需要对工程进行修理、返工、改建，等承包人修理、返工、改建结束且验收合格之日才是竣工日期，修理、返工、改建之前的工程质量不合格的“竣工日期”不是竣工日期。再结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第一项中“以竣工验收合格之日为竣工日期”的措辞来看，至少在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条中“竣工日期”是指以工程质量合格（不论是正常的竣工验收合格还是推定的工程质量合格）为前提的竣工日期。

2、从体系解释的角度看。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第一项是对竣工验收合格的竣工日期的规定。第三项虽未直接体现“竣工验收合格”字样，但是结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，第14条第三项规定的“竣工日期”也是以工程质量合格为前提的竣工日期。因此，第14条第二项规定的“竣工日期”是以工程质量合格为前提的竣工日期。

二、判例观点：发包人拖延验收的，承包人提交验收报告之日视为竣工验收合格日期

最高人民法院（2015）民申字第2904号民事裁定认为，对于二审法院认定2010年4月23日为工程结算日是否有证据证明的问题。依据信诚公司的再审申请，其此项主张针对的是涉案工程款的付款时间以及利息起算点的问题。原审法院查明，长建公司承建的绝大部分涉案工程已于2010年4月之前投入使用，特别是信诚公司在二期工程未进行验收而擅自使用的情形下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应以信诚公司占有涉案工程之日为竣工日期，但目前认定实际占有日期之证据尚不充分。又，在信诚公司实际使用涉案工程的情形下，长建公司于2010年4月23日以公证送达的方式向信诚公司送达了涉案二期工程的《工程决算书》及《结算卷》，信诚公司在收到上述竣工结算文件后迟迟未予组织竣工验收及结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，原审法院以长建公司向信诚公司最后送达竣工结算文件之日（2010年4月23日）作为涉案工程的竣工日期并无不当。

分析该判决观点，虽然没有直接提及承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，承包人提交验收报告之日视为竣工验收合格之日。但是上述判决认为承包人向发包人送达竣工结算文件之日（2010年4月23日）为工程结算日，由此完全可以得出结论：承包人向发包人送达竣工结算文件之日（2010年4月23日）视为竣工验收合格之日。否则如工程质量不合格，承包人有修理、返工、改建的义务，发包人并不产生支付工程款的义务。

附长建公司与信诚公司建设工程施工合同纠纷案

案情简介：自2006年开始，长建公司先后承建了信诚公司开发的南湖学府经典项目的一期、二期部分工程。就一期工程双方签订了以下合同：2006年10月8日长建公司与信诚公司双方签订了《建设工程施工合同》约定：长建公司施工信诚公司开发的3号楼工程，建筑面积10695平方米，框架、抗震剪力墙结构。资金来源：自筹；工程内容：土建、采暖、给排水、电气工程等施工图纸和投标书范围内的全部工程内容。工期：2006年10月15日至2007年9月30日；合同价款13226394元。工程进度按月完成的70%支付进度款……第23.2条约定：本合同采用固定价格合同，风险范围：清单项目内的，工程量计算误差在±3%范围内不予调整，误差超过±3%的项目进行调整。按实际工程量结算，执行清单综合单价…….2006年7月1日双方签订的《建设工程施工合同》约定：长建公司施工1、2号楼工程，建筑面积15577平方米，框架、抗震墙结构。工程内容：土建、采暖、给排水、电气工程总承包。承包范围：包工包料；工期为2006年7月1日至2007年7月20日。工程价款：22200108元。第23.2条约定的合同价款的结算方式、进度款的支付等与3号楼相同。2006年10月11日双方签订《南湖.学府经典1、2、3号楼总承包合同的补充合同》约定：长建公司施工信诚公司开发的1、2、3号楼工程，建筑面积：26989.06平方米，合同价款33937251.00元（比承包合同约定的价款35426502元少了1489251元）。第9.1条约定：鉴于实际开工时期的调整，工期为2006年7月28日至2007年11月15日。结算金额＝合同价款＋设计变更＋现场签证＋增加项目-减少项目＋奖励-违约金及罚金和其他应付款＋（±3%）调整。16.3.4约定：依据工程量清单，施工图工程量计算误差超过±3%时，超出部分给予调整等。该补充合同对合同总价款、面积、工期、取费等均进行了变更。合同签订后，长建公司进行了1、2、3号楼的施工，于2008年4月3日备案验收，并已交付使用。

就该项目二期工程，双方签订了以下合同：2007年9月10日双方就12、13、11、18号楼签订了《建设工程施工合同》，约定：长建公司施工信诚公司开发的以上栋号（其中11、18#楼的范围是11-C—12-A）的施工，建筑面积38712平方米，房屋结构、承包施工范围与此前合同约定相同；合同价款为36448500元；资金来源：自筹；工期为2007年9月13日至2008年11月30日。《专用条款》第23.2（1）本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：清单工程量误差在±3%（含±3%）范围内的不予调整，超过±3%的正常调整，单价执行清单报价。第26条：每月30日前，按工程进度的70%支付工程款，余额在工程结算并审计后一年内付清，预留工程总造价的5%作为保修金，保修金返还详见保修书内容。第47条约定：（1）甲方指定品牌材料包括：防盗门、对讲门、地热、防水、室内外地砖、墙砖、石材楼梯、室内栏杆、扶手、外墙涂料、开关、插座、配电箱、塑钢窗。（2）工程竣工验收后一个月配合甲方完成工程备案工作。（3）设计变更、经济签证、增减项目，增减面积执行工程量清单报价，工程量清单不含项目，执行吉林省2002年预算定额，按综合费率1.3计取，其他相关事宜执行国家地方结算文件。（5）本合同计价方式为固定总价合同，除本合同中专用条款第23.2、23.3和47.3条可调整外，其他因素概不调整。……该合同附件《房屋建筑工程质量保修书》约定：1.保修金：按工程总造价的5%预留保修金，保修期为两年的部分分项工程，保修期满30日内，无质量问题，除保留防水工程总价的5%以外，其余保修金全部无息返还给长建公司。五年保修期满后30日内，防水工程无质量问题，保修金余款全部无息返还给长建公司。2.防水（屋面、有防水要求的卫生间、房间）及外墙面的防渗漏为五年；地基基础及主体结构工程为设计合理使用期限；其余为两年。……5.承包人不在约定期限内派人保修的信诚公司委托他人维修所发生的费用，信诚公司有权从长建公司的保修金中扣除，同时收取长建公司15%的管理费及15%的违约金。长建公司承担因延时维修造成的一切损失及相关法律责任。2007年10月25日双方就以上11-13、18号楼工程签订《总承包合同补充合同》，约定：双方在自愿及完全理解本补充合同条款的情况下，签订本补充合同，如本补充合同与《建设工程施工合同》（指政府备案合同）有不相符的地方，以本合同为准。工程名称：11#（11-C轴—12-A）、12#、13#、18#（11-C—12-A），建筑面积35620.42平方米；2.1.3约定承包方式：按合同承包范围总价包干、包工包料、包工期。工程造价：48978611元，其中中标价36448529元，对钢筋工程、地热工程及外墙涂料暂定价款进行了约定；工期同招投标；工程进度款：中标单位同意无息垫付工程合同价款的20%，垫付额度不超过1000万元，完成垫付工程之后按月完成形象进度支付已完工程产值的70%，每月分两次支付。第12.1条约定信诚公司分包工程：基础土方、桩基础、消防、涂料、电梯、配电箱及弱电穿线等工程。信诚公司供材范围比备案合同第47（1）项多了玻璃幕墙、防火门窗、木格栅、电线电缆等。14.1.3施工期间支付工程进度款累计支付达应支付本补充合同价款70%，即停止支付。该合同比备案合同面积减少3091.58m2，工程价款高于备案合同，比备案合同多了信诚公司分包工程，信诚公司供材等亦增加了项目。2007年9月10日长建公司与信诚公司就14-16号楼及人防地下室签订了《建设工程施工合同》，约定：建筑面积33825平方米，工程内容：土建、水暖、电气工程；资金来源：自筹；工期：2007年9月13日至2008年11月30日，共444天；合同价款：32757900元。第7.2工程造价咨询约定：7.2.1信诚公司委托有资质的造价咨询公司对本工程进行造价咨询，工程竣工验收合格后，由造价咨询公司对长建公司报送的结算资料进行结算审核，长建公司与造价咨询公司在该结算报告初稿上签字盖章后，将该初稿交由信诚公司最终审定。经信诚公司审定确认后的结算报告作为双方财务决算的依据。第23.2、23.3、47条、保修金、进度款约定同11、12、13、18号楼。2007年10月25日长建公司与信诚公司签订《南湖.学府经典二期14#、15#、16#楼及人防地下室总承包施工合同补充合同》约定：与备案合同有不符地方，以本补充合同为准。建筑面积：32181.57平方米；合同价款：45175049元；工期同中标合同；其余条款同11-13、18号楼工程签订的《总承包合同补充合同》。

以上合同签订后，长建公司进行了施工，其中16#楼由为信诚公司一期5#、6#楼进行施工的吉源公司的项目负责人黄彦君组织公司人员进行了施工。2008年4月长建公司施工的一期1#、2#、3#楼通过市建委验收备案。2009年8月8日长建公司将二期二标段的钥匙交付给小区的物业公司，2010年1月10日将三标段的钥匙交付给小区的物业公司。2010年6月30日向信诚公司提交了9#、10#、11#、12#、18#、13#、14#、15#、16#人防工程竣工备案申请、竣工验收报告、竣工验收申请报告等资料，信诚公司工程部的石成艳接收了以上资料。长建公司于2010年4月23日向信诚公司公证送达了《工程结算书》及《结算卷》。并在此后向信诚公司发出督办通知，但信诚公司以长建公司未提交结算电子版等为由未结算。长建公司于2011年5月3日向本院提起诉讼，要求信诚公司给付工程款5273万元及利息。

一审审理过程中，经长建公司申请，一审法院委托吉林中信工程建设咨询有限公司作出吉中信鉴字（2013）第229号鉴定。该公司在鉴定说明事项中指出：土建部分在施工单位投标时清单报价的基础上，根据双方约定工程量及图纸计算，在与清单工程量进行对比的基础上，对超过±3%部分进行了调整，清单单价不变。因1#、2#、3#楼人防工程签证在一起，三号楼此部分签证结算在1、2号楼结算卷中。一期中的1#、2#楼鉴定意见：造价23150187元；1#、2#楼（含3号楼人防工程）争议金额1100677元，其中：（1）2#楼土建争议金额为255530元（量超出3%项目，3%以外调整）；（2）1、2、3#楼土建签证845147元。一期3#楼工程造价原则与1#、2#楼相同：清单基础上加签证（超过±3%）进行调整。3号楼鉴定意见：11664174元，争议金额为396399元（量超出3%项目，3%以外调整）。二期工程造价鉴定原则在清单报价、±3%调整的基础上对钢筋工程、图纸会审、设计变更、签证、分包配合费、冬季维护及施工费按双方约定及签证进行了结算。鉴定意见：11、12、13、18#楼工程造价50821709元，双方争议项目造价826553元。二期14、15、16#及16#楼人防工程，鉴定意见：造价48086189元（其中14#楼18672943元，15#楼1587045元，16#楼20363963元，16#楼人防工程7462238元）；双方有异议部分造价为2247052元（其中14#楼土建746385元，15#楼8877元，16#楼431125元，16#楼人防工程1060665元）。

长建公司对该鉴定结论无异议。信诚公司对鉴定意见提出了多项质证意见，鉴定公司针对信诚公司异议进行了答疑，长建公司亦发表了质证意见。

根据双方当事人的异议、质证及鉴定公司的答疑，一审法院针对双方异议部分，认定如下事实：

1#、2#楼（含3#楼人防工程）争议金额1100677元，其中：（一）2#楼土建争议金额为255530元，对超过±3%以外量差进行了调整，对±3%以内的未予调整。（二）1、2、3#楼土建签证845147元，该部分费用含：（1）2008年3月6日长建公司为信诚公司办公室装修，提交签证金额69396元，监理、总监、信诚公司的王世杰、陈阁签字并加盖了信诚公司公章。（2）2006年10月15日长建公司就1、2、3#楼附近百姓闹事，影响工程施工，造成停工，发生机械及人工费597691元向信诚公司提交签证，信诚公司的项目负责人陈阁签字：情况属实。监理吕洪峰及部门经理签字盖章。（3）2006年8月26日长建公司就1#、2#人防封堵门框费用向信诚公司报价32800元，信诚公司韩阁及张艳秋签字，按22000元确认。监理吕洪峰签字并加盖了监理公司公章。（4）2006年8月1日长建公司向信诚公司提交1#、2#人防工程构件报价签证，金额为119760元，信诚公司韩阁及张艳秋签字，监理吕洪峰签字并加盖了公章。（5）2006年7月31日长建公司向信诚公司提交1、2#人防特种门安装技术费用签证一份，金额为36300元。信诚公司韩阁签字，要求监理和工程部必须拿出明确意见，该笔费用是否该信诚公司承担，方案是否可行，再送技术部。信诚公司工程部技术人员及监理在签证上签字。

二期11、12、13、18#楼双方争议项目造价826553元。包含（1）模板项目55115元，图纸会审、变更的模板；（2）卫生间圈梁14542元，信诚公司称长建公司未按规范施工；（3）11、18#楼木门29782元，信诚公司称长建公司未安装；（4）新工艺收益一半618561元，新工艺节省造价，长建公司主张应得差价一半；（5）07年总包服务费108553元。经查：（1）2007年9月11日、2008年3月13日双方当事人及监理、设计单位盖章的《图纸会审记录》、变更通知单对相关事项进行了变更，鉴定公司据会审记录及变更通知单计算出增加模板部分费用。（2）鉴定公司对此部分鉴定按图纸规范要求进行的结算，信诚公司主张长建公司未按规范施工，但未提供证据。（3）长建公司自认收尾时应信诚公司要求未安装，同意扣除。（4）因长建公司采用新工艺施工，节省造价12万元，长建公司要求信诚公司给付此部分节省费用的一半，信诚公司不同意。双方合同对此种情况如何处理没有约定。（5）总包服务费问题。经查，双方合同未约定给付总包管理费。2007年长春市结算文件规定“虽未列入总承包合同，但发包方要求总承包单位进行协调施工质量、现场进度、工程竣工资料整理、存档备案等工作的，发包方应向总承包方支付分包工程造价2%的总包管理费”。

14#楼争议部分金额为746385元，包括：1.天棚刮胶与抹灰差额之半、水泥基防水、先抹口减窗面积量超出3%项目，3%以外调整金额为154519元。其中：（1）14、15#楼天棚抹灰由设计的混合砂浆改为刮水泥胶，14#楼产生差值69318元。长建公司主张各得一半，信诚公司不同意。（2）先抹口减窗面积部分量（按信诚公司提出减少的面积方法计算）14#楼造价为44622元。（3）图纸会审14#楼地下室采用水泥基防水费用40579元。2.会审、变更、砼模板费用及卫生间下圈梁部分费用44951元。其中：（1）14#楼会审及设计变更部分砼模板费用34326元（含会审中砼模板15887元，变更中砼模板18439元）；（2）卫生间墙下砼圈梁价差10625元。长建公司主张按规范施工应按砼计算，信诚公司不同意。3.2008冬维、为桩队修临时路费用546915元（按提报资料，含14、15#及16#地下室签证）。其中：（1）14、15#冬维拆除费用、2008年4月8日签证费用为15469元；（2）14#冬维2009年4月签证，费用为39457元；15#楼冬维28375元；（3）13-16#楼修临时道路费用126994元；（4）2007冬维103022元；（5）2008冬维233598元。经查，1.（1）为采用新工艺减少费用应否给付长建公司差价一半问题，该问题与二期11-13#楼问题事实一致。（2）塑钢窗抹口面积计量问题。此部分费用鉴定机构是按工程量清单计价范畴计算的此部分造价，工程量是按照抹灰前洞口尺寸计算的，定额规定无论是否缩尺均按洞口计算，双方抹灰费用没有单算，故按照抹灰前洞口尺寸计算的。信诚公司在鉴定征询意见稿如此计算未提出异议，在最后一稿时提出对工程量有异议，并自行依据长建公司与塑钢窗施工单位结算的塑钢窗面积计算了此部分洞口的尺寸。长建公司对信诚公司如此计算不予认可，主张其在预留洞口后，尚进行了其他辅助施工，按与塑钢窗厂家结算的塑钢窗面积结算此部分造价不当。（3）14#楼地下室采用水泥基防水问题。经查，长建公司提供了2007年4月29日设计单位盖章的4#楼地下室《设计变更通知单》及信诚公司工程师、监理等公证材料证明14#楼地下室均按变更进行了施工。鉴定公司按变更结算了此部分造价。2.（1）14#楼会审、变更砼模板部分。鉴定公司据2008年3月13日长建公司、信诚公司、设计及监理公司签字盖章的《图纸会审记录》结算了此部分造价。信诚公司主张按《补充合同》第8.2条约定应包含在包干费用中。（2）卫生间墙下砼圈梁部分查明的事实与11-13#楼该部分事实相同。3.关于2008冬维、为桩队修临时路费用546915元（按提报资料，含14、15#及16#地下室签证）问题。经查（1）2008年4月8日长建公司向信诚公司提交对14#、15#楼越冬维护拆除签证，记载了用工、机械及污水抽水等，信诚公司及监理公司加盖了公章并由相关人员签字确认。鉴定公司按提报确定此部分费用为15469元；（2）2009年4月15日长建公司向信诚公司提交14#冬维签证，包括维护部位、方法、用工、用材料量等。信诚公司工程师审核意见：木方取消，稻草按图纸结算，用工日核减为15日。监理吕洪峰签字并加盖了公章，信诚公司工地负责人签字确认。鉴定公司据双方签证确认该部分费用为39457元；（3）2009年4月15日长建公司向信诚公司就15#楼冬维费用提交签证，信诚公司工程师意见：木方取消，稻草维护按图纸。信诚公司工地负责人及监理签字，监理公司同时加盖了公章。鉴定公司按签证结算此部分费用为28375元；（4）2007年8月12日长建公司向信诚公司提交13#—16#楼因静压桩运输及桩机运输修建临时道路长度、所用山皮石、混凝土及机械台班量，信诚公司刘玉军签字：暂审定金额为126994元。信诚公司迟洪田、刘跃等三人签了字，监理公司的吕洪峰签字并加盖了公章。鉴定公司按提报审定值确认了13#-16#楼修临时道路费用126994元；（5）关于2007冬维问题。经查，长建公司提交2007年10月18日《越冬维护方案》及费用，其提报值为163223元。鉴定公司按定额结算此部分造价为103022元；（6）关于2008年后的越冬维护部分。经查，《建设工程施工合同》约定工程为固定价格合同，超过清单工程量±3%项目予以调整，清单措施费中未列越冬维护费用，备案合同对应否支付越冬维护费用没有约定。《补充合同》第8.2条约定：措施费已在合同价款中包干考虑，结算时不作任何调整。2008年10月24日长建公司向信诚公司提交14#、15#楼越冬维护方案、说明及工程预算书，称：因11#—13#及18#楼施工中资金不到位，影响16#人防工程交工，进而导致14#、15#楼需维护。要求：信诚公司先审越冬维护预算、达成协议，先拨款：要求信诚公司以书面形式承诺，越冬维护不算施工活动，维护期间按停工计算。并自行计算14#、15#楼冬维费用为233598元。信诚公司的李淑艳及陈阁签收了预算书。但信诚公司并未按长建公司要求审核预算、达成协议、先拨款亦未出具承诺，长建公司主张其自行垫付了该笔费用并进行了相关冬季维护。鉴定公司按长建公司提交的签证结算了此部分造价。另，双方签订的《补充合同》第8.2条约定，该部分费用应属包干费用中，信诚公司以此主张不应另行计取。

15#楼争议部分造价为8877元：（1）天棚抹灰由设计的混合砂浆改为刮水泥胶，采用新工艺，由此产生差值，长建公司要求给付差值一半，金额为3976元。该部分事实与14#楼此部分事实相同。（2）塑钢窗先抹口减窗面积部分量问题，15#楼造价差值为2316元。该部分事实与14#楼此部分事实相同。（3）会审及设计变更部分砼模板费用1501元；该部分事实与14#楼事实相同。（4）卫生间墙下砼圈梁价差1084元，该部分事实与14#楼事实相同。

16#楼双方争议部分造价431125元。其中：1.天棚刮胶与抹灰差额之半、水泥基防水。量超出3%项目，3%以外调整金额为184145元。含：（1）天棚抹灰由设计的混合砂浆改为刮水泥胶，由此产生差值，长建公司要求给付差值一半，金额为85823元。（2）地下室水泥基防水（地下室底板、外墙、内墙加改水泥基防水）98322元。2.图纸会审、设计变更结算书中变更增项砼模板费用，造价为7711元（会审、变更砼模板1451元，增项中砼模板6260元）。3.签证结算费用239269元，包括：（1）冬季维护及拆除221138元，含：07越冬维护74571元，08年越冬维护拆除19279元；08年越冬维护127288元。（2）地下室抽水1980元；（3）翻车损失16151元。经查，1.（1）新工艺节省造价问题事实与14#楼相同。（2）水泥基防水事实与14#楼相同。2.图纸会审、变更砼模板部分事实与14#楼相同。3.签证费用问题：（1）2007年11月27日长建公司就16#楼维护向信诚公司提交《越冬维护》签证，金额为106836元。信诚公司加盖了公章，工程师迟洪田、马朝凯签字：是否包含在清单内，请合约审计部门界定。监理吕洪峰签字并加盖了公章。2008年4月6日长建公司就16#楼2007-2008越冬维护拆除费用向信诚公司提交了《经济签证单》，金额为19279元。监理公司意见：执行合同，并加盖了公章。信诚公司王世杰签字：同意。2008年11月13日长建公司向信诚公司提交16#楼越冬维护方案及工程预算，预算金额为127288.49元，信诚公司及监理公司在长建公司提交的《经济签证单》上加盖了公章，监理吕洪峰及信诚公司王世杰签字。（2）2009年9月10日长建公司向信诚公司就16#楼地下室抽水费用提交《经济签证》及预算书，金额为1980元，监理郑健签字并加盖了公章，信诚公司的工地工程师马朝凯签字。（3）关于翻车损失。2009年4月23日长建公司向信诚公司提交《经济签证单》记载：工地运沙车吉A-48673号进入工地现场时，由于外网施工的管道回填不实，导致料车侧翻，车体损坏，车主发生修车费及误工费8991元，工地发生误工费7160元，共计16151元。监理吕洪峰签字：具体费用请建设单位审核确认，并加盖了监理公司公章。

16#楼人防工程双方争议部分造价为1060665元。含：（1）清单增加人防门问题。鉴定公司结算此部分造价为280493元，信诚公司提出人防门清单中为暂定价格，应按实找差，长建公司提出按其提供的供货合同价款29万元找差，信诚公司不同意。（2）涉及2009年5月21日图纸会审真实性，造价为780172元。经查，关于人防门问题。在长建公司提交的施工中购买人防门的合同信诚公司不予认可的情况下，信诚公司未提供证据证明此部分实际价格。鉴定公司按清单价结算了此部分造价。关于地下室防水变更问题（含2009年5月21日图纸会审真实性）。（1）2007年4月29日加盖吉林省建筑设计有限公司公章的“设计变更通知单”记载：地下室防水应信诚公司要求柔性防水取消，改为德国固斯特防水系列的水泥基。渗透结晶型NBI产品，在抗渗混凝土内侧使用，不少于两层。根据该通知一期4#楼地下室防水改为水泥基内防水，四川星星建设集团有限公司按此进行了施工，一期工程已竣工验收、交付使用。（2）长建公司施工的二期地下室工程亦是据此施工的。2009年5月21日在信诚公司办公室，由长建公司、北京九建恒基建设投资有限公司（监理单位）、吉林省新兴人防工程设计有限公司（简称新兴公司）盖章的《图纸会审记录》第2项长建公司就人防地下室内墙、柱及梁板是否抹灰、是否刷水泥基防水层向设计单位进行了咨询，设计单位告知长建公司：不抹灰，底板、墙柱、梁板刷水泥基防水层。第10项长建公司询问地下室由于回填700㎜厚种植土，考虑植物根穿透一般防水层，能否改为铝铂防水；设计单位答复不改。同时对地下室其他存在的问题进行了沟通。信诚公司未加盖公章，但信诚公司工地工程师马朝凯在同样加盖以上三个单位公章的2009年5月19日《图纸会审记录》上签了字。信诚公司虽对以上设计及监理公司的公章有异议，但其未提供证据证明以上公章不真实、为长建公司伪造；其所主张新兴公司无相关变更权利，但其未提供证据证明其主张成立。2011年监理公司工程师信长龙经公证证实：1、4号楼地下室防水工程经信诚公司与设计院协商，改为德国固斯特防水系列的水泥基渗透结晶型（NBI）内防水，两遍完成。二期16#、18#地下室防水信诚公司沿用一期做法。长建公司及四川星星建设集团有限公司均是按此施工的。2011年8月10日信诚公司的工程师马朝凯证实：16#及16#人防工程地下室防水工程，信诚公司确定沿用一期作法，继续采用水泥基渗透结晶内防水，施工单位按此施工。同日，信诚公司的工程师陈某、张某祥亦证实了以上事实的存在。（3）双方签订的2007年7月10日11-13、18#楼的《建设工程施工合同》第47条第（1）项约定：信诚公司指定品牌材料包括：防盗门、对讲门、地热、防水等。（4）该项隐蔽工程《单位工程竣工验收》时，信诚公司、设计及监理单位对此未提出异议。地下室施工结束后，2009年9月23日信诚公司工程师马朝凯在长建公司提交的确认16#人防工程施工部分项目、工程量的经济签证上签字，监理公司同时加盖了公章。2010年9月4日信诚公司召开质量维修专题会议时，对工程存在的质量问题进行了汇总，2011年5月13日通知吉源公司维修时发的《工作联系单》仅记载：16#楼屋面（包括地下室部分）防水工程一直存在渗漏，要求进行铺粘整改，未对地下室防水变更设计施工问题提出异议。2013年长春市建设工程质量监督站在就长建公司、信诚公司提交的竣工技术资料提出的《建设工程整改通知书》亦未提出地下室防水隐蔽工程存在问题。信诚公司提交的2009年5月19日《工作联系单》虽通知长建公司：16#人防与其连接的13#、14#、16#底板均未按设计施工，要求长建公司拿出处理方法与方案。但次日图纸会审及该项隐蔽工程验收时，信诚公司及监理再未提出异议，长建公司亦按变更进行了后续工程的施工。2011年4月信诚公司向长建公司发函，就16#楼防水未按设计施工、导致渗漏及裂缝、要求长建公司整改。

关于水电费问题，经查，信诚公司自认工地安装了电表，未安装水表。《补充合同》第11.7条约定施工现场应安总电表。水电费由信诚公司向供电局、自来水公司垫付。水电费的收费依据长春市相关标准执行，在信诚公司下发缴费通知后，从工程款中扣除。信诚公司在施工结束后，按照相关费用总数，结合长建公司施工面积，自行计算出长建公司施工及生活用水、施工用电费用共计2248313.717元。长建公司对信诚公司自行计算的水电费用不予认可，主张施工中大部分甲方外委工程费用未进行扣减，信诚公司未提供证据证明施工中长建公司实际用水及用电数量。鉴定公司2014年7月31日出具补充鉴定该部分费用为：一、二期长建公司施工面积为81862平方米，依据吉林省住房和城乡建设厅吉建造（2009）14号《关于2009年度吉林省建设工程结算工作有关规定的通知》第四条第7项：“由发包人负责缴纳施工水、电费时，水、电费按承包人确认的水、电实际计量数和水、电费定额单价结算；没有安装水、电表无法确定水、电用量的工程，按工程结算中分析的水、电费乘以1.16（施工中生活用水、电费系数）计算；也可以按每平方米建筑面积水、电消耗量（采用商品混凝土的工程，水耗量为0.35吨，电消耗量为7.7度）”的规定，应扣水费28652元，应扣电费630337元，合计为658989元。信诚公司对该补充意见有异议，主张施工中长建公司施工及生活用水、施工用电费用应按其结算数额扣除，鉴定公司计算的施工面积亦不当。针对信诚公司的异议，鉴定公司于2014年8月4日出具《水电费计算书》，按招投标合同变更建筑面积为96285平方米，结算出水费金额为33700元，电费金额为741395元，共计775095元。长建公司对该鉴定有异议，后放弃了该项异议。

关于信诚公司主张代缴招投标费用问题。经查，2006年6月29日信诚公司向长春市财政局国库处缴纳的一期1、2、5、6、7、8#楼的招标交易费24000元，2007年9月13日向长春市财政局缴纳的33000元。信诚公司要求长建公司承担一半的费用。长建公司主张招投标费用其已向嘉通招投标公司缴纳，不应另行缴纳。

关于优质工程奖励问题。经查，双方签订的《建设工程施工合同》对工程被评为优质是否给予奖励没有约定，双方签订的《补充合同》第17.3项约定：工程被评为省优给予工程总造价2%的奖励。2008年12月长建公司施工的一期1、2、3#楼被吉林省建筑业协会评为“长白山杯”奖（省优质工程）。2010年7月16日长春市建筑业协会授予长建公司施工的二期14#楼2009年长春市“君子兰杯”优质工程奖。

关于信诚公司已给付长建公司工程款数额问题。经查，双方认可：一期给付工程款33811520元，二期工程给付工程款68094929元（其中16#楼给付1381万元），合计101906449元。长建公司请求信诚公司自2010年4月20日（最后送达结算材料时间）至给付完毕之日止的利息。

关于验收、结算及备案问题。经查，（1）长建公司施工过程中，信诚公司、监理及检测机构按规定对长建公司承建房屋的主体及结构部分均进行了分项检测，检测结果合格后进行后续工程的施工。房屋交付使用后，2010年9月4日信诚公司向长建公司发的“二期工程待处理问题汇总”提出了14项瓷砖损坏、管井门变形、踢脚线脱落等工程需维修问题，未对房屋主体及基础提出异议。（2）2008年4月3日长建公司施工的1、2、3#楼经验收合格备案，施工中长建公司、信诚公司、监理及设计单位对8个分部、质量、安全及主要使用功能检测合格。二期工程长建公司于2009年8月8日陆续将二标段的房屋钥匙与物业公司进行了交接，2010年1月10日将二期三标段交付，现信诚公司已出售房屋的业主及回迁户全部入住。（3）2013年5月3日长春市建设工程质量监督站向长建公司、信诚公司双方发的长建公司施工的二期工程《质量整改通知》记载长建公司提供的竣工技术资料存在如下问题：其中第2、3、8、9告知顶梁板、承台、地梁、基础混凝土等试块留置数量不足，无法进行试验；其余13#地面节能材料、14#楼节能材料、地下室节能及防水材料、节能材料苯板等没有出厂检验报告、复试报告；塑钢窗进场复试报告无导热系数、中空露点试验报告。2013年9月长建公司委托长春市建筑质量检测中心对18#楼地下室楼板混凝土抗压强度批量评定值进行检测，同月24日该中心出具报告：达到设计要求。对整改第2、3、8、9等项试块留置数量不足问题，长建公司向质检站出具回复意见，已经监理公司及质检站同意用非统计方法评定：合格。……现无证据证明房屋的主体及结构存在质量问题。（4）2010年4月23日长建公司向信诚公司公证送达了《工程结算书》、《结算卷》。2010年6月30日长建公司向信诚公司报送了9#-16#、18#工程验收备案申请表、资料盖章文件、竣工验收报告、竣工验收申请报告，信诚公司的石成艳签收了以上资料并加盖了信诚公司的公章。本案审理过程中，经一审法院组织2012年3月20日长建公司向信诚公司提交了1#--3#、11#—15#、16#人防及18#楼土建、水暖、电气竣工图，信诚公司的刘福东在图纸移交目录上签字并标注：长建公司提交的竣工图未按规范要求就工程的增加、修改、删除内容作标注，监理单位签字由长建公司代签。（5）双方签订的、经备案的二期《建设工程施工合同》第47补充条款第（2）项约定：工程竣工验收后一个月内配合信诚公司完成工程备案工作。双方签订的《补充条款》第16.1条约定：在通过竣工验收、配合信诚公司全面工程验收、办理完工程交接手续及竣工资料移交手续后30天内结算……，信诚公司以此主张工程不具备结算条件。

关于16#楼施工主体问题。经查，16#楼由吉源公司的项目经理黄彦君作为项目负责人组织公司人员进行了施工。吉源公司于2006年经招投标与信诚公司签订了5#、6#楼《建设工程施工合同》，承建了该小区5、6#楼工程，黄彦君当时作为该公司的项目经理负责承建了5、6#楼工程。（1）黄彦君及长建公司项目经理栾国生自认及信诚公司工地工程师马朝凯等出具的公证证实：16#楼原为长建公司中标项目，在施工过程中，因16#楼与5、6#楼相毗邻，16#楼无施工场地，一直未进行施工，后经信诚公司研究，由当时工地的工程师张某杰出面与吉源公司协商，将16#楼分包给吉源公司实际施工，原招标合同不变。（2）施工中，信诚公司提交的2008年3月7日会议纪要记载：二期工程16#楼施工现场东墙的洞口存在安全隐患，具体工作由吉源公司项目部负责。（3）2009年5月13日、5月30日、6月12日《工程进度及产值节点申请单》信诚公司在编号处标注：黄0801、0802、0803。2007年12月19日信诚公司在吉源公司提出的《工程款拨付申请会签单》中直接提出了二期16#楼工程款，与5#、6#楼一起与吉源公司结算，监理公司在该结算单上盖章，信诚公司工程师马朝凯、迟洪田签字确认。（4）2010年9月7日信诚公司单独就16#楼向黄彦君下发《工作联系单》，要求进行窗体的节能检测及报送资料。（6）2011年5月13日信诚公司向原告（吉源公司）发出的工作联系单记载：信诚公司就5#、6#及16#屋面防水及外墙体存在渗漏问题，要求原告（吉源公司）履行维修义务。（7）2011年1月13日信诚公司给长建公司下发的水电费用摊销的通知：直接将16#楼的水电费结算在吉源公司名下。另，鉴定机构明确：因国家禁止转分包工程，定额结算中无实际施工人如何结算的规定。

关于信诚公司对鉴定有异议的其他部分事实：1.计入鉴定的图纸会审及签证部分，一审法院于2013年3月对双方有异议部分，组织双方当事人、鉴定人进行了现场核对，鉴定单位依据核对结果将无异议及有异议部分分列后进行了鉴定。2.备案的《建设工程施工合同》第23.2条约定清单工程量误差在±3%范围内（含±3%）不予调整，超过±3%予以调整。鉴定机构在征求意见稿1、2中列了两种调整方式，鉴定人此部分鉴定采用第一种方式系当事人选择的结果。3.钢筋费率下浮问题。经查，双方合同第47条第7款约定：“钢筋工程费下浮5%后并入合同价款”，鉴定机构称其是按照双方约定下浮的此部分造价。4.关于钢筋工程取费应否计取措施包干费问题。双方签订的《补充合同》第8.2条约定：本工程措施费用已在合同价款中统一考虑，结算时不做调整。信诚公司以此主张该部分措施包干费不应计取。鉴定机构按照双方签订的《建设工程施工合同》第47.7条约定计取的此部分造价。

二审审理查明：长建公司承建的二期工程二标段的项目有11#楼、12#楼、13#楼、18#地下室，二期三标段的项目有14#楼、15#楼、16#楼及16#地下人防工程。其中11#楼共三层，为9#楼、10#楼、12#楼的裙楼，作为商业网点使用，18#为9#楼、10#楼、12#楼、11#楼的地下室部分。16#人防工程地上部分有16#楼全部和13#楼、14#楼的部分面积，及部分地上绿化工程。15#楼为单独的一栋小楼，无对应地下室，现作为物业公司的办公用房。

本案所涉及的张某祥、陈某、迟某某为信诚公司工程部员工，张某杰、江某波为信诚公司的甲方代表。

长建公司主张其施工完毕后信诚公司对18#地下室进行了二次建设，将其中的部分更改为人防工程。信诚公司自述因小区人防工程面积不足，按照人防部门的要求应当扩大人防工程面积，故将18#由普通地下室更改为人防工程，具体施工面积和施工时间以施工合同为准，但庭后规定时间内未向本院提供施工合同。

裁判原文节选

一审【案号：吉林省长春市中级人民法院（2011）长民一初字第25号】（一）关于合同效力及结算依据问题。一审法院认为：长建公司与信诚公司经招投标签订的《建设工程施工合同》已备案，合同的订立未违反法律规定。合同签订后，长建公司已履行了承建工程、交付房屋的义务，信诚公司亦履行了给付部分工程款的义务，双方合同已实际履行，故对合同的效力本院予以确认。双方此后签订的各个栋号的补充合同对合同价款、工期、取费等合同的实质性内容进行了变更，此部分补充合同应属无效合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。故鉴定机构按备案合同约定的方式核算工程款符合法律规定。

（二）关于工程是否具备结算条件问题。一审法院认为，涉案工程在未经相关政府部门竣工验收的情况下，信诚公司已将房屋出售，业主及回迁户已入住，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。在补充协议的效力依法应确认无效的情况下，信诚公司以未通过验收、未办理交接手续、完成竣工资料移交等无效合同的约定主张涉案工程不具备结算条件的抗辩，不予支持。房屋钥匙虽由长建公司与物业公司办理的交接手续，物业公司为独立的法人单位，但因业主系从信诚公司处购买房屋，物业公司代将钥匙交付给业主，履行的系信诚公司应履行的向业主及回迁户交付房屋的义务，且信诚公司对此未提出异议，故信诚公司以长建公司未向其交付钥匙主张长建公司未向其履行交付义务并以此作为拒付工程款的抗辩理由，不予支持。向信诚公司购房的业主及回迁户已对长建公司施工的工程进行了占有、使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。此情形下，长建公司作为承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。对房屋非主体结构和地基基础问题，双方应依保修合同的约定，由长建公司对因施工质量造成的相关保修问题，在保修期内承担保修责任。

（三）关于16#楼工程的施工主体问题。一审法院认为，黄彦君作为吉源公司的项目经理负责施工了16#楼工程，吉源公司是建筑施工企业且具有施工该工程的资质，此行为不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（1）、（2）项规定应导致合同无效的法定情形；且从信诚公司提供的工作联系单及会议纪要记载的内容可以认定信诚公司认可黄彦君作为项目经理带领吉源公司员工对16#的施工行为，故信诚公司主张工程系长建公司违法转包的依据不足，其以此主张合同无效、须经竣工验收后方应给付工程款的抗辩不予支持。因吉源公司具备施工该工程的资质且黄彦君并非挂靠该公司施工，故在信诚公司已使用该工程、且工程无基础及主体结构问题的情况下，参照备案合同约定的结算方式结算相应价款符合法律规定。信诚公司主张此部分工程结算应按实际施工人标准结算无合法依据，且定额结算无此规定，其此项主张应予驳回。鉴于16#中标单位为长建公司，在工程承建过程中，信诚公司大部分工程款通过长建公司给付吉源公司及项目负责人黄彦君，且吉源公司及16#楼项目负责人黄彦君对长建公司主张给付此部分工程剩余款项没有异议，故长建公司以自己名义主张此部分工程的剩余款项，应予支持。

（四）关于二期地下室防水方式变更问题。一审法院认为：（1）2007年4月29日加盖设计院公章的《设计变更通知单》记载一期4#楼地下室防水由柔性防水改为内防水。一期工程已交付使用并通过竣工验收。因地下室部分相连接，二期工程地下室部分延续了一期内防水做法。（2）施工时信诚公司工地的工程师、监理马朝凯、信长龙、陈某、张某祥等人公证证实了地下室防水部分变更的事实。（3）2009年5月21日由监理、设计、长建公司盖章及信诚公司工程师签字的《图纸会审记录》对包括16#地下室防水等问题进行了协调。（4）该隐蔽工程验收时信诚公司、监理及设计单位均未对变更提出异议，交付工程时信诚公司亦未对此提出异议。2013年5月3日质检站对该部分工程的竣工资料亦未提出异议。（5）依据双方签订的《建设工程施工合同》第47条第（1）项约定：包括防水在内的材料由甲方指定品牌…结合以上事实可以认定：该变更的事实应是存在及双方施工时认可的。2009年5月19日信诚公司虽向长建公司提出地下室人防施工未按设计施工问题，但在二日后图纸会审及此后的验收中均未提出异议。2009年5月21日《图纸会审记录》虽无信诚公司备案合同记载的工地负责工程师签字、盖章，但其他双方认可的签证、变更同样未按双方约定严格执行签证、变更规定的程序办理。信诚公司虽主张该图纸会审是长建公司伪造的，但未提供证据证明其主张成立；其自行比对的公章不能作为鉴别真伪的依据。信诚公司虽主张新兴公司只负责人防工程的防护设计，无权对建筑结构、水暖等工程进行变更，但其认可的2009年5月19日会审记录同样涉及了地下室结构部分内容；且本案地下室设计即为人防工程，应属新兴公司工作范畴，信诚公司主张其与新兴公司合同对新兴公司设计范围进行了明确约定，但其未提供证据证明其将与新兴公司的合同及新兴公司责任范围向长建公司、监理等部门进行了告知。信诚公司提交的2009年5月19日、8月6日的罚款通知单均无相应的向长建公司送达的手续，在长建公司不予认可的情况下，无证据证明其在施工、分项验收及交接时向长建公司就该部分变更提出过异议，故认定该部分变更事实存在。

（五）关于鉴定问题。一审法院认为：1.计入造价的签证、设计变更部分，均由一审法院组织双方当事人现场核对、确认后，由鉴定部门计取了该部分造价。双方虽签订《关于设计变更、现场签证的协议》对设计变更及签证的人员、程序等作出约定，但从长建公司提供的、信诚公司后经核实的签证看，实际施工中信诚公司并未严格据此约定执行，故信诚公司以设计变更、签证不符合《关于设计变更、现场签证的协议》约定的程序为由主张此部分费用不应计取的主张不予支持。2.关于超出±3%工程量调整计算方式问题。鉴定机构此种计算方式是双方当事人合意的结果且符合双方约定及惯例，信诚公司的主张不予支持。3.关于钢筋费率下浮5%问题。信诚公司所说的取费后总造价下浮5%的主张无合同及其他定额结算依据。4.关于钢筋工程取费应否计取措施包干费问题。在2013年3月一审组织双方当事人及鉴定人到现场勘查时，就有异议的钢筋如何计量双方已进行了确认，鉴定单位在此基础上进行了结算。信诚公司委托代理人在确认以上事实后明确放弃了此项异议。5.关于2008年9月16日抹灰签证是否实际据实施工问题。经查，双方签证要求此部分抹灰厚度为25mm，信诚公司主张长建公司未按此要求施工，局部存在10mm问题，要求此部分费用按原设计标准执行。但信诚公司未提供证据证明其所主张的事实存在。双方签证就此部分工程原设计抹灰厚度已进行了变更，信诚公司主张长建公司未按签证施工，但其未提供证据证明其主张成立，故其主张按原设计标准结算无依据，其关于应扣减此部分费用的主张不予支持。6.关于回填土签证问题。经查，15号南侧回填土，该签证单确认了回填土工程量，鉴定机构据此计算出该部分工程造价。信诚公司在鉴定机构出具征求意见稿1、2时均未提出异议，3稿时对工程量提出异议，主张1、2期工程属信诚公司分包项目，不认可签证工程量及项目。但其未提供证据证明长建公司实际施工量低于签证量及不应给付此笔费用。故其应自行承担举证不能的后果，该笔费用应按签证结算并给付。7.关于补充估价部分效力问题。经查，《长春市建设工程造价管理办法》第九条规定“建设工程一次性补充定额由施工单位会同建设单位共同编制，由市造价管理机构测定后，报省造价管理机构确认”。信诚公司据此主张对诉争工程的补充估价部分必须按此规定执行，否则不认同。该规定为行政管理性规定，是为防范施工中建设方、施工方恶意串通损害国家利益问题发生而制定，并未要求法院委托的鉴定机构补充估价部分亦必须履行该程序，故信诚公司以此否认法院委托结算效力主张不予支持。

关于1、2、3#楼异议部分应否给付问题。1、2、3#楼土建异议部分：办公室装修、误工费、人防封堵门框、人防工程构件的四份签证均由信诚公司、监理签字、盖章，证实以上签证事实存在，故信诚公司应按签证及其核减数额给付此部分费用；第（5）笔特种门安装技术费，信诚公司工地韩阁虽签字要求监理及工程部拿出明确意见看该笔费用是否应给付，但监理及信诚公司工程部的工程师在该签证进行了签字确认，信诚公司在无证据证明该笔费用不应由其承担的情况下，应承担此笔费用的给付义务。基于上述超出±3%工程量计算方式的论述及以上签证应予采信的论述，信诚公司应给付1、2#楼（含3#楼人防工程）异议部分共计1100677元。3#楼超出±3%工程量争议金额396399元亦应给付。

关于二期11、12、13、18#楼异议部分826553元应否给付问题。（1）长建公司提交的、信诚公司、监理及设计单位盖章的图纸会审记录及变更通知单证实对原设计内容进行了变更，鉴定公司据此结算了此部分变更增加造价55115元，信诚公司应按会审记录及变更通知单记载的变更内容承担给付义务。（2）卫生间圈梁，在信诚公司未提供证据证明长建公司未按规范施工的情况下，鉴定公司按设计规范结算此部分造价并无不当。金额为14542元。（3）11、18#楼木门，因长建公司自认应信诚公司要求未按设计安装，故此部分费用不应给付。（4）关于采用新工艺节省费用问题，双方合同对此没有约定，而长建公司施工未付出此部分劳务，故该笔费用不应给付。（5）关于07总包服务费问题。双方签订的《建设工程施工合同》虽未约定给付总包管理费，但依2007年定额结算规定，长建公司在协调配合现场施工、信诚公司分包项目竣工资料整理及存档备案工作的情况下，信诚公司应承担给付该笔费用的义务。金额为108553元。综上，二期11、12、13、18号楼异议部分应给付55115元＋14542元＋108553元＝178210元。

关于14#楼异议部分。1.（1）新工艺节省差值69318元基于此前的论述不应给付。（2）塑钢窗抹口面积部分工程量问题。在双方未约定此部分工程量如何计价、双方对结算方式不能达成一致的情况下，鉴定单位按照相应规范规定结算此部分造价并无不当，金额为44622元。（3）图纸会审地下室水泥基防水部分，基于此前的论述，该部分费用亦应给付，金额为40579元。2.14#楼会审变更砼模板及卫生间地下圈梁价差问题，信诚公司虽对长建公司是否按变更及规范施工提出异议，但其未提供证据证明其主张成立，故应按签证及会审要求给付此部分费用。金额为44951元。3.关于应否给付2007、2008年冬维签证费问题。清单报价措施费部分虽未列越冬维护费用问题，但该工程为跨年工程，2007年当年的越冬维护费用为工程必需部分，因合同为固定总价合同，故当年的越冬维护费用不应另付。即2007年冬维费用103022元及2008年4月冬维拆除费用15469元不应另计。基于施工中信诚公司未按审定数额支付工程款，且在长建公司顺延工期的情况下未提出异议，故对因工程延期增加的冬季维护签证费用应给付。该部分费用第（1）、（2）、（3）项长建公司提交的冬季维护及修临时道路签证经信诚公司、监理盖章确认，且有信诚公司的审核意见，故应根据签证按鉴定公司按定额结算数额给付以上款项（39457＋28375＋126994）。第（5）项长建公司提交的签证，信诚公司进行了签收，故信诚公司应按鉴定确认的造价给付此部分签证费用。基于此前所述《补充合同》无效，故信诚公司以《补充合同》约定的条款主张签证费用不应计取的主张无合同及法律依据。在信诚公司未提供证据证明该签证工程未实际发生及发生工程量与签证不符的情况下，鉴定公司按签证结算此部分费用并无不当，该笔费用信诚公司应给付。综上，14#楼异议部分应给付：44622（塑钢窗）＋40579元（水泥基）＋44951＋39457（09冬维）＋28375（15#冬季维护）＋126994（修桩路）＋233598＝558576元。

关于15#楼异议部分。基于此前的论述，（1）新工艺节省部分造价不应给付；（2）塑钢窗抹口部分费用应予给付，金额为2316元；（3）砼模板费用1501元基于此前的论述应予给付；（4）卫生间墙下砼圈梁价差部分，基于此前的论述应予给付，金额为1084元。15#楼异议部分应给付金额为2316＋1501＋1084=4901元。

关于16#楼异议部分，1.（1）基于此前论述，新工艺节省造价不应给付；（2）地下室水泥基防水部分，基于此前论述应予保护，金额为98322元；2.砼模板费用，基于此前论述应予保护，数额为7711元。信诚公司以无效的《补充合同》第8.2条约定主张该部分费用应属包干价范围、不应计取的主张不应支持。金额为7711元；3.签证费用问题（1）基于与14#楼同样的事实及理由，2007年当年冬季维护及次年拆除签证费用不应给付；2008年11月13日签证均有信诚公司及监理签字，该签证基于与14#楼同样的理由应予保护。金额为127288.49元。（2）地下室抽水签证由信诚公司及监理签字、盖章确认，故此部分费用亦应给付，金额为1980元。（3）翻车损失部分，监理吕洪峰虽签字盖章确认了此部分事实，但信诚公司未签字确认，现双方对此仍未达成一致，且此笔款项并非工程款，故该笔费用不应在本案中解决。综上，16#楼异议部分应给付：98322＋7711＋127288＋1980＝235301元。

关于16#人防工程争议部分。经查，（1）关于人防门单价问题，在信诚公司否认长建公司提供的人防门合同价款、其未提供证据证明该部分实际价款的情况下，应自行承担举证不能的后果。此部分造价应按清单报价280493元结算。（2）关于2009年5月21日图纸会审部分造价问题，基于此前所述的地下室防水变更及该会审图纸真实性的认定，信诚公司应按鉴定确认的数额承担给付义务。金额为780172元。综上合计金额为1060665元。

综上，信诚公司应支付以下款项：无异议：23150187元＋11664174元＋50821709元＋48086189元＝133722259元。有异议部分应给付：1497076元（一期）＋178210元（二期二标段）＋558576元（14#）＋4901元（15#）＋235301元（16#）＋1060665元（16#人防）＝3534729元。以上费用合计137256988元。

关于水电费问题。根据定额结算办法的规定：由发包人负责缴纳施工水、电费时，水、电费按承包人确认的水、电实际计量数和水、电费定额单价结算；没有安装水、电表无法确定水、电用量的工程，按工程结算中分析的水、电费乘以1.16（施工中生活用水、电费系数）计算；也可以按每平方米建筑面积水、电消耗量（采用商品混凝土的工程，水耗量为0.35吨，电消耗量为7.70度）。在长建公司对信诚公司提报的长建公司用水、电数额不予确认的情况下，鉴定单位按平方米单价结算水电费并无不当。基于《补充合同》无效，故《补充合同》关于水电费结算的约定亦无效。基于长建公司放弃了对信诚公司分包、外委工程所用水电费进行按比例扣减的请求，故水电费应按鉴定意见确认的数额扣减。

关于招投标费用问题。在长建公司否认的情况下，信诚公司未提供证据证明其向财政局缴纳的57000元长建公司应负担一半，故其此项诉请不予支持。

综上，扣除信诚公司已付款101906449元及水电费775095元，信诚公司尚欠长建公司工程款34575444元。

关于信诚公司应否自应给付工程款之日（按工程节点申请单）承担给付利息的责任问题。一审法院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，长建公司要求信诚公司给付自2010年4月20日至工程款给付完毕之日止利息的主张在法律规定的范围之内，故其请求应予准许。

关于长建公司请求的优质工程奖问题，因双方签订的备案合同对此没有约定，而长建公司据以主张给付的《补充合同》无效，故此部分费用不应给付。

长建公司所主张的借款与本案工程款系两个不同的法律关系，且双方对账时未包含此笔款项，如有异议双方应另诉解决。

（五）关于长建公司是否违约，应否支付违约金问题。一审法院认为：1.双方签订的二期备案合同约定工期为2007年9月至2008年11月30日，信诚公司应在开工前一周提交图纸会审、技术交底、开工许可证、开工批件及实现场地三通一平，但信诚公司并未按约在开工前一周办好开工许可证、提交图纸会审记录；2007年10月25日签订的《补充合同》第5.1.5条约定：合同签订后15日内开工前，交付图纸8套，佐证了信诚公司未按约向长建公司提供图纸。2008年3月、5月长建公司、信诚公司、设计单位及监理盖章的图纸会审记录，证明信诚公司在此时才向长建公司提交图纸。根据备案合同及施工惯例，工期应顺延。长建公司向信诚公司提交的清除现场材料及暂设的报告，佐证了2008年3月现场尚有部分物品未清除，信诚公司未按期履行完三通一平拆除的义务。2.关于工程款给付问题。从双方盖章签字确认的工程进度节点申请单及信诚公司的付款情况可以认定信诚公司并未按其确认的节点支付工程进度款；在长建公司施工结束、交付二期工程时信诚公司的付款比例亦未达到约定的进度款比例要求，从信诚公司支付资金的履行情况看，信诚公司并未按约履行，存在违约行为。3.2009年9月、10月信诚公司向16#楼供应了3870个配电箱。2009年3月19日信诚公司向长建公司发函要求及早将二标段、三标段工程交工，并未提出此前工期拖延违约问题。从双方施工过程看，长建公司虽未就信诚公司延期交付相关资料、未依约给付工程进度款等问题向信诚公司提交书面延长工期的申请，但信诚公司在实际施工中亦未就工期问题向长建公司提出过异议；且2009年3月19日信诚公司向长建公司发出通知，要求长建公司于2009年5月30日、7月30日、9月30日交付11#-13#及18#、13#、14#-16#楼，应视为双方在施工中对工期已进行了实际顺延，故信诚公司主张长建公司应承担逾期交房的违约责任的主张不予支持。

（六）关于长建公司是否将16#楼转包给吉源公司并承担相应的违约责任问题。一审法院认为，16#楼并非长建公司转包问题在此前的论述及事实中已查明，故信诚公司要求长建公司承担此部分违约责任并按无效的《补充合同》第23.1条约定承担支付违约金的主张，无法律依据。

（七）关于信诚公司主张长建公司其他违约行为如拒收监理文件、擅自对管理人员及设备变更、拖欠农民工工资被通报等问题。经查，信诚公司仅提交由其工程部及监理公司盖章的罚款单数份，无证据证明其在施工时就相关事实对长建公司作出处罚并向长建公司送达了相关处罚决定。在长建公司对此否认的情况下，信诚公司不能提供证据证明长建公司施工中存在以上行为及应受如此处罚，且信诚公司据以处罚长建公司的依据为无效的《补充合同》相关约定，故信诚公司此部分反诉请求不予支持。

（八）关于长建公司应否支付占用12栋319号房间租金问题。一审法院认为，在信诚公司欠付工程款的情况下，长建公司作为施工方依法对建设工程享有留置权，且信诚公司提供的证据不足以证明其主张成立，故信诚公司此项诉请不予支持。

（九）关于长建公司应否承担工期延误、迟延交房给信诚公司造成的损失问题。一审法院认为，基于此前论述的工期延误的责任不能认定为长建公司的责任，且信诚公司仅提交业主马明、叶晓飞等17份赔偿申请，不足以证明该部分业主为购房者及信诚公司确已实际支付了以上款项，故信诚公司此部分反诉请求不予支持。

（十）关于长建公司是否存在不按图纸进行外墙苯板及地下室防水施工问题。一审法院认为，长建公司在进行外墙苯板施工前，已进行了苯板试验（含密度、导热系数、压缩强度、燃烧等级等7项测试）、网格布试验、粘板胶试验、抹面胶试验，在检测合格的基础上，信诚公司进行了后续的外墙涂料及瓷砖粘贴的施工。质检站的整改报告显示苯板部分只缺少出厂检验报告及节能证书、复试报告少二组，并未认定长建公司使用的苯板材料不合格。且外墙苯板不属于房屋的主体结构，在信诚公司已进行后续施工、且对房屋进行使用的情况下，长建公司对该部分承担的应为维修义务。关于地下室防水变更问题，如前所述，该部分变更事实存在，长建公司不存在未按设计进行施工问题。

（十一）关于长建公司应否履行交付竣工资料、协助办理竣工及验收备案手续的义务问题及长建公司是否存在怠于履行相关附随义务并承担相应法律后果责任问题。一审法院认为，根据《吉林省建设工程质量管理办法》第十四条的规定：建设单位应在工程竣工验收七个工作日前，应将竣工验收事项书面报告提交给建设工程质量监督管理机构。信诚公司未提供证据证明其于工程交工时已向质监站提交了该报告。信诚公司在庭审中已自认：验收时监理公司对长建公司提交的资料已进行审核、确认。2010年长建公司已向信诚公司工程部的石成艳交付了相关竣工资料，在信诚公司否认的情况下，长建公司于2013年2月又向信诚公司履行了交付义务。在长建公司提交资料后，信诚公司于2013年5月3日向质检站报送了以上竣工资料的行为，佐证了长建公司已交付了竣工资料、履行了相应的义务。根据《吉林省建设工程质量管理办法》第十三条的规定，信诚公司作为建设单位应负责组织有关单位进行竣工验收。未经竣工验收或验收不合格的工程不得交付使用。在工程未经验收合格的情况下，信诚公司将工程交付给购房者及回迁户使用，违反了验收的相关规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，信诚公司对非地基基础及主体结构提出的抗辩，不予支持。对于质检站整改通知提出的竣工资料存在的问题，长建公司应积极履行后续义务。基于长建公司提交的资料已经监理审核、确认，信诚公司现无证据证明此部分短缺资料系长建公司未提供或其他应归属于长建公司原因造成。根据《吉林省建设工程质量管理办法》第十三条第二项之规定，即使施工方未能提供完整技术资料的，不能进行竣工验收，发包方仍可委托有鉴定资格的鉴定机构对建设工程质量状况进行鉴定，根据鉴定结论对建设工程进行验收。故信诚公司以长建公司未提交资料违约作为其拒付工程款的抗辩无依据。信诚公司要求长建公司先履行备案工作、其后给付工程款的主张亦无法律依据。配合验收、提交竣工资料为施工方应履行的附随义务，长建公司提交资料的标准应按2009、2010年房屋交付时验收标准提交。对于质检部门后续增加标准需补充、变更提交的资料，长建公司亦应配合，如已不能提交，由信诚公司按《吉林省建设工程质量管理办法》的规定，委托鉴定机构通过鉴定验收。信诚公司对相关费用如何承担的问题可另行主张权利。

（十二）关于应否解除14#、15#、16#及人防《建设工程施工合同》及《补充合同》、应否追缴不当得利等问题。一审法院认为，基于此前论述及查明事实，长建公司不存在擅自转包16#楼工程问题，故不存在不当得利及收缴问题。基于长建公司不存在违法转包，且14#—16#楼及16#楼人防工程已施工、业主已占有、使用该房屋，对信诚公司请求解除以上合同的主张不予支持。

（十三）关于工程质量鉴定问题。基于此前所述信诚公司提出的外墙苯板渗水、窗体渗水及地下室渗水问题并非房屋主体结构及基础问题，属保修范畴，信诚公司可另行向长建公司主张此部分权利。信诚公司此项权利可通过扣除保修金及损失的赔偿之诉另行予以解决。关于此部分防水的保修金双方虽约定了扣除比例，但基于长建公司在住户入住后，以信诚公司应先行给付工程款为由拒绝履行保修义务，存在可能致使损失扩大问题，依据双方各自计算的此部分造价及要求给付的此部分工程款数额，一审法院裁量留置长建公司500万元作为工程后续维修项目的保修金。此部分费用在长建公司履行保修义务后，由信诚公司按约返还给长建公司。如长建公司未履行保修义务，则信诚公司可自行履行，所发生费用在留置的保修金中扣除。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条、十七条、二十一条的规定，判决：一、信诚公司于判决生效后十日内给付长建公司工程款29575444元及利息（自2010年4月10日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、长建公司于判决生效后十日内向信诚公司提交2013年5月3日长春市建设工程质量监督站《建设工程质量整改通知书》中列明所缺少的资料，长建公司提交资料的标准应符合2009年、2010年房屋交付时质检验收标准，对超出房屋交付时验收标准部分，如长建公司不能提交，信诚公司可按《吉林省建设工程质量管理办法》规定通过鉴定验收。三、驳回长建公司的其他诉讼请求；四、驳回信诚公司的其他反诉请求。

鉴定费60万元由信诚公司承担，给付期同上。诉讼费305450元及保全费5000元，由信诚公司承担205000元，长建公司承担105450元；反诉费61440元由信诚公司承担。以上款项于判决生效后十日内给付。

二审【案号：吉林省高级人民法院（2015）吉民一终字第14号】（一）关于本案工程是否达到付款条件的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。经查明，长建公司所承建的一期工程已经于2008年4月3日备案验收。二期二标段工程的交接时间分别为：12#楼于2009年8月8日将钥匙交付于物业公司的蔡敏，13#楼分别于2009年9月27日、2009年9月30日与物业公司交接钥匙，11#楼共三层，为9#楼10#楼12#楼的共同底层商业用房部分，11#楼按设计未安装防盗门，故未交接钥匙，已投入使用。18#地下室由信诚公司委托第三方施工单位进行改造施工，因信诚公司未向本院提交施工合同，现无法查清具体施工时间，但据一审法院勘察现场可认定信诚公司对18#地下室已实际控制。二期三标段工程的交接时间分别为：14#楼于2009年12月21日交接钥匙。2010年1月4日信诚公司、物业公司向长建公司发出的《通知》，及2010年4月24日信诚公司向长建公司出具《回复函》，表示信诚公司实际接管16#楼，且2009年部分业主入住。15#楼为单独的一栋小楼，现在作为物业公司的办公楼使用，信诚公司自认2010年4、5月份开始使用。根据以上事实可认定，除11#楼和18#地下室无钥匙交接记录之外，长建公司承建的本案一期工程和二期工程的绝大部分工程，已于2010年4月份之前投入使用。长建公司于2010年4月23日委托长春市国安公证处向信诚公司送达《工程决算书》《结算卷》。2010年6月30日信诚公司工程部的石成艳出具收条，表示收到长建公司提报的二期工程竣工验收备案申请表、竣工验收申请报告。信诚公司在实际使用建筑物并出售给购房人的情况下，收到长建公司报送的竣工结算文件之后，迟迟未予组织竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第二项和第三项的规定，应当以长建公司向信诚公司送达竣工结算文件之日，即2010年4月23日作为工程结算之日。

（二）关于信诚公司应付工程款数额确定的问题。一审法院委托吉林中信工程建设咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书认定的一、二期工程款总额为137256988元，扣除已付款101906449元及水电费775095元，信诚公司尚欠工程款数额为34575444元。信诚公司在上诉中对工程造价鉴定提出异议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。信诚公司在上诉状中表示对鉴定结论有异议，但没有具体提出对哪一部分数额有异议。经法庭释明，信诚公司庭后向本院提出对鉴定问题存在的异议汇总，信诚公司的异议多为工程施工不符合签证、设计变更的约定，且二审提出的异议已经在一审中提出，并由鉴定单位依照法定程序予以答复。按照上述法律规定，信诚公司的异议既无法推翻一审的鉴定结论，亦不足以启动补充鉴定或重新鉴定程序，对于信诚公司在二审中提出的对鉴定结论的异议，本院不予支持。故一审法院认定信诚公司尚欠长建公司工程款数额为34575444元，本院予以确认。

（三）关于本案工程是否存在不按图纸施工的问题。1.外墙苯板施工是否符合设计要求，长建公司应否承担违约责任和损害赔偿责任。信诚公司依据2008年9月20日的《聚苯乙烯板试验报告》中燃烧分级一项未检测为由，主张外墙苯板质量不合格，不符合设计要求。关于外墙苯板的设计要求，在中鼎公司出具的设计图纸中要求的各项指数有阻燃聚苯乙烯保温板密度、导热系数、挤塑聚苯乙烯保温板密度、导热系数、外墙保温发泡聚氨酯密度、导热系数这几项，并无阻燃系数的要求。可以看出设计当时对于阻燃系数未作要求，且试验报告中燃烧分级一项未检测，也无法证明苯板质量不合格或不符合设计要求。信诚公司主张长建公司对该部分工程未按图纸施工，应承担违约责任的上诉请求，无充分事实依据，本院不予支持。

2.16#楼地下人防工程及18#地下室是否存在设计变更，长建公司应否承担不按图纸施工的违约责任和损害赔偿责任。16#楼人防工程是否存在防水方式设计变更的问题。依据2009年5月21日的图纸会审记录，16#楼人防工程防水方式为水泥基防水（内防水），该会审记录共三页，首页上有建设、施工、监理、设计四家单位的签字盖章，末页上有建设、施工、监理单位签字盖章。虽然设计单位未在末页盖章，形式上具有瑕疵，但工程的主要负责人和最终受益人为建设单位，设计单位进行工程设计亦是基于建设单位的委托，对建设单位负责。虽然诉讼中信诚公司对末页上所盖公章的真实性予以否定，但未提出相应的反驳证据支持其主张，结合监理单位的信长龙，信诚公司的工程部员工张某祥、陈某、马朝凯的公证证明，可以认定信诚公司对16#楼地下人防工程进行了防水方式变更表示认可。

18#地下室是否发生防水方式设计变更的问题。2007年9月11日关于11#楼、12#楼、18#的《图纸会审记录》附页部分记载，“地下车库、库房采用4厚SBS柔性防水做不了，建议采用水泥基渗透晶做防水？答：待定”。该份记录表明双方当事人对18#地下室防水方式变更问题曾进行磋商，信诚公司在磋商当时虽未认可设计变更，亦未予以否定。双方签订的《建设工程施工合同》第47条约定，包括防水材料在内的施工材料由甲方指定品牌。施工过程中长建公司用甲方指定的防水材料，在甲方工地代表和监理参与下进行施工，且该隐蔽工程验收时信诚公司、监理及设计单位均未对变更提出异议。通过上述事实，结合监理单位的信长龙，信诚公司的工程部员工张某祥、陈某、马朝凯的公证证明，可以认定信诚公司认可18#地下室发生了防水方式变更。

综上所述，长建公司未按原设计图纸施工，对16#人防工程及18#地下室防水方式进行了变更，是在信诚公司的参与下进行的，通过已查明的事实可以认定，在施工当时，信诚公司对防水方式变更是明知且认可的，诉讼中信诚公司主张长建公司承担未按图纸施工的违约责任，无事实依据，本院不予支持。

（四）关于长建公司对16#楼是否是非法转包，应否承担违约责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本案中长建公司承建南湖学府经典项目的一期1#楼、2#楼、3#楼和二期二标段11#楼、12#楼、13#楼、18#地下室及二期三标段14#楼、15#楼、16#楼及16#人防工程。其中的16#楼由吉源公司实际承建，除16#楼之外，上述工程均由长建公司自行组织施工力量，完成合同义务，故长建公司的行为并不构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定的转包行为。2007年12月19日的《工程款拨付申请会签单》载明，吉源公司以自己的名义主张16#楼工程款，监理单位于2008年1月11日签字盖章认可，信诚公司工程部的迟某某在建设单位一栏签字，认可工程量属实。通过上述行为可以认定，信诚公司对吉源公司负责16#楼的施工是明知的，且在吉源公司申报工程款时，信诚公司及监理单位并未提出异议，吉源公司是具有相关资质的施工单位，所以吉源公司负责16#楼施工的行为，并未构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的违法分包行为。信诚公司主张长建公司承担非法转包的违约责任，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，请求人民法院收缴长建公司的非法所得，依据不足，本院不予支持。

（五）长建公司是否逾期竣工，应否承担延误工期的违约责任并赔偿损失。如一审法院查明，因工程施工中存在多次设计变更，及信诚公司不按进度拨款、信诚公司指定的供货单位到货不及时原因导致工期延误，故信诚公司主张长建公司承担工期延误的责任依据不足，本院不予支持。

（六）关于本案所涉补充合同的效力问题。如一审判决所述，从各施工标段备案合同与补充合同的条款对比来看，备案合同与补充合同在施工面积、工程工期、工程造价这些实质性条款方面均有明显变更。《招标投标法》第四十六条第二款规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。依据上述法律及司法解释的规定，双方当事人签订的补充协议应认定无效。信诚公司主张补充合同部分有效，目的在于依据补充合同的约定主张逾期竣工违约金、不按图纸施工违约金、违法转包违约金，如前所述，长建公司对上述事由均不应承担违约责任，即便认定补充合同的效力，信诚公司基于补充合同所主张的上述权利亦不能得到支持，补充合同是否有效并未影响信诚公司行使权利，亦不影响本院对其权利义务的认定。故一审法院认定补充合同无效，有事实和法律依据，信诚公司依据补充合同的约定请求的违约金及罚金，本院不予支持。

（七）长建公司应否向信诚公司支付12栋319房间租金的问题。信诚公司上诉请求长建公司在没有任何依据的前提下占用12栋319房间，属于不当得利，应当按照租金的标准向信诚公司赔偿损失。二审庭审中信诚公司向法庭陈述，将319房间借给长建公司之后，长建公司迟迟未予归还。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。如前所述，按照信诚公司的陈述，关于319房间双方形成借用关系，不符合不当得利的构成要件，未构成不当得利之债。且信诚公司未提供证据证明借用截止期限，亦未证明曾经向长建公司主张返还。故信诚公司该项上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。

（八）对于长建公司所施工的工程是否存在质量问题，长建公司应否承担损害赔偿责任的问题，长建公司应否履行交付竣工资料、配合办理竣工及验收备案手续的问题，本院已通过（2015）吉民一终字第14号民事裁定书予以评判，本判决书不再赘述。

综上所述，一审判决认定部分基本事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2011）长民一初字第25号民事判决；

二、长春信诚房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付长春建设股份有限公司工程款34575444元及利息（自2010年4月23日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；

三、驳回长春建设股份有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回长春信诚房地产开发有限责任公司除（2015）吉民一终字第14号民事裁定所涉部分之外的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费中长春信诚房地产开发有限责任公司缴纳的276913元，由长春信诚房地产开发有限责任公司自行承担；长春建设股份有限公司缴纳的46800元待重审部分审理终结时再行分担。

本判决为终审判决。

再审【案号：最高人民法院（2015）民申字第2904号】结合信诚公司提出的再审请求及理由，本案争议的焦点问题主要为如下几个方面：

一、关于是否有新的证据足以推翻原判决的问题。

经审查，信诚公司提供的9份证据中，证据三、八、九系本案一、二审诉讼中双方已质证完毕的证据，不属于再审审查中的新的证据，本院不予审查。其他证据中，包括本案生效判决作出前即已存在的证据，对此，信诚公司未能说明逾期举证的合理理由。且，经本院审查证据一、证据二认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条之规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。但该两份证据缺少上述形式要件，故其证明效力有所欠缺。此外，原判决有关防水施工方案变更之问题，系基于相关“图纸会审记录”、相关负责人证言以及信诚公司明知变更而未提出任何异议等事实，最终认定信诚公司认可了16#人防工程、18#地下室防水方式的变更，而并未认定监理单位或设计单位对设计进行了的变更，故该两份证据与本案缺乏关联性。经审查证据四，该报告之目的是为“正确反映拟建场地的岩上工程条件，提供满足设计、施工所需的岩上工程参数及经济合理、安全适用的基础方案建议”，其中未见与信诚公司证明目的有关的内容。且依据相关证据证实，防水方式的变更亦并非长建公司擅自而为，故，本院对该证据不予采信。证据五中的报告对涉案工程14#外墙西山墙一层燃烧性能进行了检测，结论为“样品的燃烧性能不符合GB/T10801.1-2002、GB8624-1997标准指标要求”。经审查，该报告系信诚公司单方委托形成，并无长建公司参与，故该份报告之效力有所欠缺。且，在涉案工程外墙苯板设计图纸中，并无阻燃系数的要求，即双方对于外墙苯板燃烧性能的标准并未进行约定，因此，信诚公司在双方未约定燃烧性能、也未提供证据证明涉案工程建设时燃烧性能系强制性标准的前提下，其以该证据欲以推翻原判决的主张，本院不予支持。本院经审查证据六认为，该证据系一审法院的执行裁定书、执行通知书，信诚公司对于执行阶段的任何异议不能通过本案再审申请予以提出，亦无法证明原判决存在任何错误，故该份证据与本案缺乏关联性。本院经审查证据七认为，作为与信诚公司存在利害关系的张某杰，其出具的该份“证明”之效力明显不足，本院亦不予采信。总之，信诚公司在申请再审中提供的所谓新的证据均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项有关新证据条件的规定，不能推翻原判决，故本院对上述证据均不予采纳。

二、关于原审认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。

（一）对于二审法院认定2010年4月23日为工程结算日是否有证据证明的问题。依据信诚公司的再审申请，其此项主张针对的是涉案工程款的付款时间以及利息起算点的问题。原审法院查明，长建公司承建的绝大部分涉案工程已于2010年4月之前投入使用，特别是信诚公司在二期工程未进行验收而擅自使用的情形下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应以信诚公司占有涉案工程之日为竣工日期，但目前认定实际占有日期之证据尚不充分。又，在信诚公司实际使用涉案工程的情形下，长建公司于2010年4月23日以公证送达的方式向信诚公司送达了涉案二期工程的《工程决算书》及《结算卷》，信诚公司在收到上述竣工结算文件后迟迟未予组织竣工验收及结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，原审法院以长建公司向信诚公司最后送达竣工结算文件之日（2010年4月23日）作为涉案工程的竣工日期并无不当。尽管信诚公司自称其对于长建公司公证送达的上述材料不知情，但从2010年6月30日信诚公司工程部的石成艳签字并加盖信诚公司工程部印章的“收条”内容看，信诚公司的此项主张与事实明显不符，本院不予采信。

至于工程款的付款时间，双方在合同中达成了“每月30日前，按工程进度的70%支付工程款，余额在工程结算并审计后一年内付清”的约定。从该约定的内容可以认定，信诚公司在按月支付进度款的基础上应当自“工程结算并审计”之日起一年内将余款给付完毕，即付款起始日是“工程结算并审计之日”。但，在信诚公司实际使用了涉案工程却未与长建公司进行结算的情形下，结算及审计之事实并不存在，故该项约定无从适用。本案因信诚公司之原因未予结算，双方对于何时支付工程款没有进行约定，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，原判决以竣工日期（2010年4月23日）作为工程款给付之日并作为利息的起算点并无不当。需要指出的是，结合原判决之论述可认定，二审法院实质上将2010年4月23日作为工程款付款日并以此作为利息的起算点，但却将该日期作为“工程结算之日”予以论述，此日期之性质认定虽有不妥，但并不影响本案判决的实体结果。因此，对于信诚公司的此项再审申请，本院不予支持。

（二）对于信诚公司主张的剩余25%工程款的给付时间、未预留5%保修金、未扣除维修费20万元、15%罚金及15%管理费的问题。信诚公司一是主张，即便以2010年4月23日作为结算日，也应当按照合同约定给予一年零28天的合理期限。对此，本院前已论述，依据双方达成的“每月30日前，按工程进度的70%支付工程款，余额在工程结算并审计后一年内付清”的约定看，信诚公司应当自“工程结算并审计”之日起一年内将余款给付完毕，而并非等待一年后再支付剩余工程款。因此，信诚公司对双方约定理解有误，原判决并无不当。信诚公司二是主张，二审法院未预留维修保证金有误。经本院审查，在本案二审判决之际涉案工程的全部保修期已然届满，原判决判令信诚公司支付工程款时已无须扣除相应的维修保证金。此外，本案二期工程未经验收即被信诚公司擅自使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，除地基基础工程和主体结构以外的质量问题，信诚公司无权向长建公司主张，亦无权扣留维修保证金。况且，本案二审法院已经就涉及地基基础工程的二期地下室的质量问题发回一审重审，有关此部分的维修费用可待重审时一并解决。因此，原判决就此问题之认定并无不当。信诚公司三是主张，长建公司应当且已经自认支付20万元维修费、15%罚金及15%管理费。对此，本院经审查，信诚公司未能提供任何证据证明长建公司认可支付上述费用。另，有关与维修有关的维修费、罚金、管理费，因信诚公司在工程未经验收即擅自使用的情形下，依据前述规定，其无权再行向长建公司主张权利。即便涉及二期地下室的质量问题，也应当通过发回重审后的程序予以处理。故，信诚公司以此为由申请再审缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（三）对于长建公司是否存在将16#楼违法分包给黄彦君个人的问题。对此，本院认为，本案是否存在违法分包、违法转包之情形并不必然影响信诚公司支付工程款之义务。经审查，涉案工程16#楼实际由长春建工集团吉源建设有限公司（以下简称吉源公司）建设施工。黄彦君系吉源公司的项目负责人，尚无证据表明黄彦君以借用他人资质的方式承建16#楼工程。需要考虑的是，吉源公司拥有相关施工建设资质，5#、6#楼的承包人亦为吉源公司。可见，信诚公司与吉源公司存在发包、承包的关系。虽然本案中尚无直接证据证明信诚公司将16#的工程发包给吉源公司承建，但依据吉源公司实际施工、2007年12月19日《工程款拨付申请会签单》中载明的吉源公司以自己的名义主张16#楼工程款、监理单位于2008年1月11日签字盖章认可，信诚公司工程部的迟某某在建设单位一栏签字认可工程量属实、信诚公司将16#楼大部分工程款通过长建公司给付吉源公司及项目负责人黄彦君等事实看，信诚公司明知吉源公司承建了16#楼且对于向吉源公司支付工程款并无任何异议。据此，在信诚公司认可的前提下，涉案工程16#楼由吉源公司承建不存在违法分包之情形。信诚公司的此项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于原判决认定事实的主要证据是否为伪造的问题。

在本案一审审理中，长建公司提交了一份由信诚公司工程部的石成艳签字并盖有信诚公司工程部印章的“收条”，以证明2010年6月30日，长建公司向信诚公司提交了涉案工程竣工备案申请、竣工验收报告、竣工验收申请报告等资料，由信诚公司工程部的石成艳接收。对此证据，一审庭审中长建公司提交了原件，信诚公司就该证据发表质证意见为：“不能证明长建公司想要证明的问题，长建公司提交的材料不符合验收要求。”据此，长建公司在一审诉讼中仅就该证据的关联性提出质疑，而并未对该证据的真实性提出任何异议。尽管在二审审理中，信诚公司依据石成艳自行出具的“证明”欲否认该“收条”的真实性，但石成艳本人并未出庭作证，并且，作为信诚公司员工的石成艳自行出具的否认之前签字行为的文字材料，证明力明显不足。据此，信诚公司无证据证明石成艳签字的收条系伪造的，其主张原判决认定的事实主要证据系伪造的事由不能成立。

四、关于原判决是否存在适用法律错误的问题。

（一）本案工程价款是否应依据招投标备案合同约定的固定价款予以结算。对此，本院经审查，双方当事人就涉案工程的备案合同中虽然约定了“固定价款”的计算方式，但同时在多份备案合同中又进一步达成了“清单项目内的，工程量计算误差在±3%范围内不予调整，误差超过±3%的项目进行调整。按照实际工程量结算，执行清单综合单价”的特别约定。据此，本案工程价款并非按照备案合同约定的价款一成不变，而是需要结合工程的实际情况予以调整。本案双方就工程价款各执一词，一审法院委托鉴定机构进行了工程造价鉴定，鉴定机构亦是按照备案合同约定的方式对工程价款进行了核算。故原判决对鉴定结论予以采纳，不存在任何违反法定程序或适用法律错误的问题。信诚公司的此项主张不但缺乏事实和法律依据，且其视合同约定而不见并断章取义，其主张明显不当，本院不予支持。

（二）对于长建公司代理人的人数问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，当事人可委托一至二人作为诉讼代理人。经本院审查，长建公司在本案二审期间更换过委托代理人，但同时委托的代理人人数始终未超过两人，不存在信诚公司再审申请中主张的同时存在四名委托代理人的情形。信诚公司的此项主张与事实不符，本院不予支持。

（三）对于本案就部分案件事实先行判决的问题。本案二审判决就本案已经查清的部分事实先行作出判决，而有关“二期地下室是否存在质量问题”、“18#地下室工程是否存在质量问题”、“16#人防工程及18#地下室未改造部分的质量问题”、“配合办理具有验收备案手续”等问题因一审判决存在部分基本事实认定不清，而将上述部分问题发回一审重审。对于一审法院的此种处理方式，尽管《中华人民共和国民事诉讼法》对于在第二审民事程序中人民法院可否就部分案件事实作出先行判决并未作出明确规定，但参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，二审法院就已经查清的部分事实先行判决的方式并不违反法律规定，不属于适用法律错误的情形。

（四）对涉及工程质量问题未进行司法鉴定问题。本案中，信诚公司自称其于一审期间请求就涉案工程聚苯乙烯EPS板质量和施工工艺是否符合国家标准及二期工程整体质量及施工过程中使用的建筑材料和施工工艺等是否满足图纸和国家有关规定进行司法鉴定。对此，本院经审查认为，首先，信诚公司就其是否曾向一审法院提出该书面申请未能提供任何证据。第二，涉案工程一期1#、2#、3#楼已于2008年4月3日经验收合格备案并交付使用，在无充分证据证明一期工程存在质量问题的前提下，信诚公司于2011年就一期工程所提出的鉴定申请不应予以准许。第三，业已查明，涉案工程二期二标段11#、12#、13#、18#楼，二期三标段14#、15#、16#楼及人防地下室未经验收的，信诚公司即擅自使用了全部房屋并进行了销售。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，信诚公司对于非“地基基础工程和主体结构质量”所提出之质量问题，人民法院应不予支持。况且，有关聚苯乙烯EPS板的阻燃系数在涉案工程的设计图纸中并无具体要求，故，对于信诚公司的鉴定申请，原审法院未予准许并无不当。第四，对于涉及二期工程16#人防工程、18#地下室等与地基及基础工程有关的质量问题，二审法院已经发回一审法院重新审理。对此处理方式，本院前已论述，并不存在适用法律错误的情形，故，有关此部分质量问题应在重审中审查处理。据此，原判决对信诚公司的有关质量鉴定申请未予准予并无不当，不存在适用法律错误的问题。

五、关于原判决是否遗漏诉讼请求的问题。

信诚公司申请再审主张，原判决就一审案件受理费、鉴定费、保全费未做处理，属于遗漏当事人的诉讼请求。本院认为，诉讼费用由败诉方负担是《中华人民共和国民事诉讼法》以及《诉讼费用交纳办法》明确规定的承担方式。在案件审理中，人民法院一般应依据案件的判决结果依法在裁判文书当中一并作出处理。但，本案二审系信诚公司、长建公司两方上诉的案件，二审法院在查清一部分案件事实的同时，将一审法院未查清的部分事实发回重审，故，就一审的有关诉讼费用、鉴定费用、保全费用，应当待一审重审后作出裁判时一并处理。二审法院在本案先行判决的文书中未对上述费用予以处理并无不当，不属于遗漏当事人诉讼请求的情形。

对于信诚公司于2016年4月25日提出原判决遗漏其已经支付的40万元工程款，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项再审事由之情形的理由。本院认为，当事人申请再审应当在判决发生法律效力后六个月内提出。而本案生效判决作出之日为2015年4月3日，信诚公司向本院申请再审的时间为2015年9月24日，故，其所提出之新的申请再审事由已经超出了法定申请再审期限。不仅如此，有关信诚公司支付的工程款数额经过一审判决后，信诚公司并未就此问题提出上诉，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十二条之规定，信诚公司不得再以原判决遗漏或超出诉讼请求为由申请再审。故，对于信诚公司的此项申请，本院不予支持。

综上，信诚公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项及第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回长春信诚房地产开发有限责任公司的再审申请。