律师必看：如何破解建设工程分包合同中的“背靠背”条款
以下文章来源于北京天驰君泰律师事务所，作者张安娟律师；本文版权归作者所有，转载仅供交流学习，如有异议请私信联系删除
所谓“背靠背”条款，一般是指在有偿合同中，约定负有付款义务的一方，以其获得在其他合同中某第三方的款项作为其支付本合同款项之前提条件的条款。简单地说，即“先收款，后付款”。关于这一条款，在有终端用户的买卖合同、建设工程转包、分包（包括违法、合法，特别是指定分包）、挂靠合同中多有约定。具体在建设工程领域，该条款约定的出发点是承包人转移分包的风险，核心在于，承包人向分包人支付款项以“业主支付款项”为前提。而事实上，关于业主支付款项的情况，分包人无法获知，实践中也多出现承包人推诿情况。那么，当分包人遇到“背靠背”条款时，是否能够突破该条款的限制以及如何保护自身的合法权益，我们将逐步分析。
一、“背靠背”条款的法律效力
关于“背靠背”条款的法律效力，司法实践中主要有四种观点：
1.条款有效
双方签订合同，符合意思自治原则，亦未违反《民法典》第143-154条之规定时，条款有效。北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》[1]（以下简称“北京高院解答”）中明确，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。安徽省高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》[2]中也从一定程度上认可了总包人和发包人的结算尚在合理期限内的，则分包人的诉讼请求不能得到支持。
2.条款不发生效力
持该观点者认为，合同由承包人与分包人签订，但发包人并未在协议中签字盖章，对发包人不发生效力，承包人不能据此抗辩向分包人支付工程款。
3.条款效力不予认定
持该观点者认为，承包人将第三方付款的风险转移给分包人承担，有违公平原则，承包人应在合理期限内支付分包工程款。
4.条款属于约定不明
持该观点者认为，合同约定双方结算以发包人与承包人之间的结算确定，但未约定具体付款时间的，应视为付款时间约定不明，承包人应在合理时间内支付分包工程款。
综合上述司法观点，观点2-4对于分包人突破“背靠背”条款主张权利更为有利，基本倾向于承包人应在合理时间内支付分包工程款，而观点1在目前司法实践中更为通用。我们亦同意观点1，该条款之所以存在，从法律上有其存在的合理依据，具体体现在：《建筑法》第29条第2款[3]、《民法典》第791条[4]，在这一条款的约束下，承包人可以对分包人进行一定程度的监督和督促。从法律性质上来说，我们认为，该约定属于附条件成就的条款[5]，发包人是否支付款项存在一定的不确定性，同时也决定着承包方付款条件是否成就。
二、如何突破“背靠背”条款的限制
在“背靠背”条款被认定有效的情形下，若发包人确未付款，且承包人与发包人已经在正常且合理的结算程序中，则较难突破“背靠背”条款，分包人主张也难以获得支持。同时，从分包人的角度，若因非己方原因持续收不到工程款显然也不合理。如何突破条款本身的限制，是分包人权利主张时非常重要的一环。对此，我们认为，可以从核查如下几方面尝试：
1. 承包人是否存在导致发包人未予付款的违约行为
如因承包人违约而导致发包人未付款，比如存在非分包人原因产生的工程质量问题，我们认为，承包人不得以“背靠背”条款对抗分包人的付款请求。
2. 承包人是否存在导致发包人未予付款的怠于履行合同义务的行为
根据《民法典》159条[6]规定，如果存在承包人不正当阻止付款条件成就的，视为承包人付款条件成就。北京高院解答22条亦有规定，若承包人自身存在拖延结算情形，则承包人不能以此抗辩分包人的付款请求。
3. 承包人有无积极向发包人主张到期债权
根据北京高院解答22条规定，若承包人怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。对此，若承包人自身怠于行使权利，则能够突破“背靠背”条款，由承包人承担付款责任。
同时，需要注意的是，因对于发包人与承包人间的结算及付款情况，分包人较难获取。实践中，一方面，我们会认为，承包人应对于其与发包人之间的结算情况、发包人支付工程款的事实以及已经通过发函或者诉讼的方式积极履行义务负有举证责任。另一方面，我们建议，分包人起诉承包人时，可一并将发包人列为第三人甚至被告，用于查明事实或者主张权利。
三、结语
“背靠背”条款本质上属于分包人与承包人进行风险共担，司法实践中虽有突破的可能性，因碍于合同履行的多样性，不被支持的情形亦不少。因此，我们建议分包人注意如下事项：
1.在建设工程合同签署过程中，尽可能避免签署类似条款。
2.若为了业务需要必须引入该条款，应明确工程结算的流程，并严格按照结算条款履行己方义务，同时注意收集承包人与发包人的结算及付款信息。
3.在承包人拖欠工程款并超过合理期限时，及时通过诉讼或仲裁的方式主张权利，并设法排除或突破“背靠背”条款的适用。
[1] 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》二十二条 分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
[2] 《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十一条 非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：
（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。
（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。
（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。
[3] 《建筑法》第二十九条第二款 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
[4] 《民法典》第七百九十一条第二款 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
[5] 《民法典》第一百五十八条 民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。
[6] 《民法典》第一百五十九条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。
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