解读北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的...

编者按：2012年8月6日，北京市高级人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）（下文简称《解答》），分五节、40条，涉及合同效力、工程质量、工程结算、签证索赔、造价鉴定、责任承担等内容。《解答》对多年司法实践中颇具争议的热点难点问题给出了裁判标准，对当事人诉讼行为具有很强的指引意义，也对房地产企业与建筑企业的企业管理、风险防控具有借鉴意义。北京和铭律师事务所邢万兵对《解答》作简要点评，以飨各位。

一、建设工程施工合同效力的认定

1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？

发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。

发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。

评：最高人民法院《解释》）第一条、第四条规定了施工合同合同无效的五种情形，《解答》增加一种“发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的”。基于“尽量使合同有效”原则，《解答》一方面规定合同无效，同时将合同效力补正至“一审法庭辩论终结前。”

工程开工前办理施工许可证属于管理性强制规定，未取得施工许可证不影响合同效力。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？

具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

评：挂靠涉及两方当事人，挂靠方不具备资质，使用（借用）有资质的被挂靠方名义对外承揽工程。挂靠分两类：前三种情形为“直接挂靠”，后一种情形为“变相挂靠”。

3、如何认定是否属于必须招标的建设工程？

《解释》第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。

评：《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第10条规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”第11条规定：“国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。”可见，必须进行招标的建设工程范围还应当根据各省、自治区、直辖市的规定以及国家发改委与相关部委的联合规定确定。

4、劳务分包合同的效力如何认定？

同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：

（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；

（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；

（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。

评：《解释》第七条规定劳务分包为有效合同。什么是劳务分包？《解答》从建筑企业资质、施工内容的角度给出了答案。

劳务承包的承包方式为提供劳务及小型机具和辅料，俗称“清包”。劳务合同中约定大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等的，业界称之为“扩大劳务分包”，这不属于劳务承包的范围，按照其他合同处理。

应当注意的是，《建筑市场管理条例》（征求意见稿）第十二条规定：“施工单位不得有下列行为：……（四）除小型机具和辅料外，施工单位将与建设工程有关的建筑材料、建筑构配件和设备的采购或者租赁交由劳务单位负责。”该条例禁止“扩大劳务分包”。

5、如何认定建筑企业的内部承包行为？

建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

评：内部承包与转包、违法分包有何区别？本条给出答案。内部承包条件：内部承包人是建筑企业分支机构或职工；建筑企业对进度、质量、安全进行实际管理；建筑企业对外承担责任。

6、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定？

施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层）农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的，可以建议有关行政主管部门予以处理。

前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的,原则上可以参照本解答的相关内容处理。

评：《建筑法》第81条规定：“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”第83条规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”可见，小型建筑工程与农民自建低层住宅，对施工人的资质不做强制性要求。室内装修装饰企业的资质适用中国建筑装饰协会发布的《全国室内装饰企业资质管理办法》，不适用建筑企业资质管理的相关规定。

小型建筑工程、两层以下（含两层）农民住宅、家庭住宅室内装饰装修本质上属于承揽合同，引发的相关纠纷适用《合同法》，并参照相关质量规范及行政规章，如《住宅室内装饰装修管理办法》、《室内装饰工程质量规范》、《村庄和集镇规划建设管理条例》。

二、建设工程价款的确定和支付

7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的，如何处理？

当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。

评：工程结算属于当事人自由处分范围内的事务，应当尊重合意。重新结算则意味着否定合意。一方认为结算协议无效，可提起诉讼或仲裁，请求撤销结算协议或宣告结算协议无效。

《解释》确立了“工程质量高于合同效力”原则，合同无效但质量合格，仍应支付工程款。根据《解答》，合同无效，不等于结算无效，当事人双方已对工程款达成合意的，仍然要尊重合意。

司法实践中有人认为，无效合同不具有约束力，当事人根据无效合同做出的结算也无效，故申请造价鉴定。若量化分析，合同履行中双方签署变更文件、会议纪要、签证单、验收报告、结算协议，相当于在施工合同基础上达成了一个个新协议，新协议是否有效应从签署时点考察，施工合同无效，不等于后续新协议无效。

8、承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？

施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。

评：项目经理签署结算报告、签证、收取工程款、签署材料接收单视为承包人的行为，加盖项目部章也属于承包人行为。

该条款也在提醒施工企业如何管理与约束项目经理。律师建议：（1）项目部章与项目经理分开，实行用章审批制；（2）不同行为采用不同方式管理：结算必须工程部、财务部等部门逐一审批，加盖公章后有效；签证需经监理、工程部审批；工程款必须打入公司账户、禁止项目经理直接收款、接受材料；（3）与项目经理签署内部承包协议，针对项目经理可能出现的不规范行为，约定较重的违约责任，并约定企业有权从工程回款或保证金中直接扣除；（4）最重要的是，施工合同或委托书写明项目经理权限，送交发包人、材料商等、并留存送达证据。

9、当事人工作人员签证确认的效力如何认定？

当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。

评：通过分配举证责任，认定工作人员签证行为的效力。施工合同约定具体人员的，其他人员签证无效，相对方根据其他人员签证主张权利，应当证明签证属于表见代理；施工合同无约定或约定不明的，相对方根据签证主张权利，应当证明签证属于职务行为，该方当事人抗辩的，应当反证相对方明知或应知该签证人员无代理权。

10、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？

工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。

评：施工合同对监理权限有约定的，适用约定。无约定或约定不明的，监理对合同范围内的工程量、工期、质量等事实进行签证，原则有效；工程量、工期、质量变更而导致工程款变更的，原则上对发包人无约束力。当然，后种情形下，即使无约束力，但也可以起到证据的作用。

11、固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理？

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

评：根据《解释》22条，固定总价合同，在合同约定的风险范围内价款不予调整。实际工程量增减，根据施工合同约定需要调整工程款的，调整范围仅限于工程增减部分，工程结算款为固定总价增（减）调整部分。工程增减部分的结算方法参照施工合同中相同或相似施工项目，无法参照的，根据《解释》第16条按照订立合同时的当地定额结算。

主张调整的一方当事人负举证责任，证明：（1）根据施工图、工程量清单证明合同约定的施工范围；（2）增减的原因；（3）根据现场照片、竣工图、变更通知，证明变更数量。

12、固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。

因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。

评：施工合同采用固定价计价，但合同履行过程中材料价大幅涨跌，工程款是否调整、如何调整，一直是司法实践中的难点问题。合同对调价方法无约定或约定不明时，承包人通常以显示公平为由请求司法机关调整价款，但裁判结果具有不确定性，多数情形下承包人面临败诉。《解答》规定了“酌情支持”，具体数额根据鉴定意见确定。该条规定也在提醒当事人与律师，应当密切关注造价动态，尤其是调价文件。

一方过错导致合同履行迟延的，损失由过错方承担。

13、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。

评：固定价合同，未全部履行，如何支付价款？本条确定“按比例折算”方法，既尊重当事人合意，又便于处理纠纷。《解答》出台之前，笔者见过一案例,法院委托造价鉴定，鉴定机关按照定额单价对已完工程量进行鉴定，法院根据鉴定意见进行判决，这样处理貌似合理，实质上严重侵犯一方利益。

适用本条前提是：总量确定，已完成量确定、已完成量合格。如何确定已完成量？按交接文件。无交接文件的，根据现有材料、客观事实，通过分配举证责任，由负有举证责任的一方承担不利后果。

14、承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，如何处理？

建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件，承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。

建设工程施工合同对此未作明确约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第33.3条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。

评：适用《解释》第20条的硬性前提是施工合同约定了“逾期不予答复视为认可”。施工合同无约定，仅根据建设部规章或示范文本主张按照送审价结算的，不予支持。

15、“黑白合同”中如何结算工程价款？

法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

评：根据《解释》第21条，“黑白合同”纠纷中以“白合同”为结算依据，前提是“白合同”经过中标、履行备案、且中标有效。反面解释，若“白合同”中标无效，自然不能作为结算的依据，参照实际履行的合同结算。

非必须招标也实际未招标的工程，以实际履行合同结算。

16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？

招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

评：什么是实质性变更?分为直接变更与变相变更。此前，变相变更问题已写入在最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》。

区分黑白合同与合同正常履行中的工程变更，后者是因设计变更、规划变更引起的工程量、质量标准或工期的变化，属于正常合同变更。

17、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。

评：根据《解释》第二条，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。若发包人请求“参照”，是否予以支持？根据权利义务相一致原则，亦应支持。延伸理解，施工合同无效，一方主张参照合同约定支付工程款，另一方主张造价鉴定的，应当支持前者。

超过应付工程价款的给付日期，发包人应当支付利息，与合同效力无关。

合同无效但质量合格，发包人请求扣除利润从而达到少支付工程款之目的，不予支持。当然，发包人仍可根据《建筑法》的相关规定，请求建设行政机关或人民法院收缴承包人的违法所得。

18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？

《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

评：界定并限制了“实际施工人”的范围。存在“实际施工人”前提是施工合同无效，实质条件是投入了资金、材料与劳力。数次转包但未投入人财物的主体排除在“实际施工人”之外，建筑工人也排除在“实际施工人”之外。

19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？

实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。

评:尽管合同无效，仍然要坚持合同相对性原则。

实际施工人可以单独起诉其相对方即违法分包人、转包人，由相对方承担责任；也可一并起诉发包人，由发包人在拖欠其相对方，即在拖欠违法分包人或转包人的范围内承担连带责任。发包人是否拖欠其相对方工程款，由发包人举证。

实际施工人与违法发包人或转包人的协议不能约束发包人，发包人仅在拖欠其相对方的范围承担连带责任。

20、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，如何处理？挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理？

不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。

挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。

评：被挂靠人怠于主张权利，应当赋予挂靠人诉权，其可越过被挂靠人，直接以自己名义起诉发包人，发包人仍在拖欠其相对方即被挂靠人的范围内承担责任。

履行施工合同对发包人形成的债务，由挂靠双方承担连带责任。

根据《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》，实际施工人可以一并起诉挂靠人与被挂靠人，由挂靠双方承担连带责任；也可单独起诉被挂靠人承担责任，由其独立承担责任。被挂靠人承担责任后，对挂靠人享有追偿权。

21、发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？

承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。

评：坚持合同相对性，发包人应向承包人付款。未经承包人同意而直接向分包人、实际施工人付款的，根据“是否有正当理由”而判定是否应予抵扣。

22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？

分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

评：该付款条件的约定严重损害分包人利益，但尊重“意思自治”，仍为有效条款。若总包人怠于行使权利，视为付款条件成就。

23、发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，如何处理？

建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后再支付工程款，发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后，无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收，其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的，不予支持。

发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，不予支持，但合同另有约定的除外。

评：《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)32.3写明“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”；《标准施工招标文件》（2007版） 18.3.6也写明“发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准，但发包人由于不可抗力不能进行验收的除外。”两个示范文本均表明，发包人在约定期限内未进行验收，视为验收合格，以此制约发包人滥用权力的行为，承包人据此可以要求办理结算，支付工程款。《解答》借鉴了示范文本，发包人无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收，视为付款条件成就。

工程竣工资料与工程款构不成对价，未交资料，不影响付款，但合同另有约定除外。