合同审查的方法和技巧

法律的生命不在于逻辑，而在于经验。——霍姆斯

审查合同时，建议先进行形式性审查，即从总体上明确合同性质与合同主要结构，然后再进行实质性审查，即对合同的真实性、合法性、条款完备性、公平性与可操作性逐次做一番深入检视，最后定稿并交由委托人审核，确保无误且经合同双方当事人签字盖章后，合同得以成立生效。至此，合同审查工作才算告一段落。之所以强调在审查合同时遵循先“形式”后“实质”这一逻辑顺序，源于某一类合同的主要结构大致相同，如果一开始就从细节处着手，极易遗漏一些重要的结构性要点，所谓“不谋全局者，不足谋一域”，大抵说的就是这个道理。

一、合同的形式性审查

1.明确合同性质

审查合同之前，首要工作是明确该合同的性质。只有明确合同性质，才能保证合同名称与合同性质相符。委托人对法律不了解，要么不写合同名称，要么凭一己之见胡写一个合同名称，这是可以理解的，但律师是专业人士，如果经其审查后的合同仍存在名称与性质不符的问题，会使人怀疑律师的专业水平。

之所以将明确合同性质定位为合同审查工作的第一步，是为了根据合同性质来确定所可能适用到的有关法律法规与其他规范性文件。只有明确了这些规范性文件，才能在此基础上就合同的实质性内容展开深入审查，以此确保最终的合同文本足以最大限度地维护委托人的合法权益。

在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编的第二分编中，可以看到各种典型合同的分类，但仅仅依靠这些分类是远远不够的，现实司法实践中存在许多《民法典》合同编第二分编所没有规定的“无名合同”。故律师在审查合同的过程中，除查阅《民法典》合同编第二分编有关法律规定外，还需要熟知《民法典》总则编、合同编第一分编有关法律条款，以及其他相关的法律、行政法规与司法解释，以期对合同性质进行正确的归类。

2.审查合同主要结构

一般而言，一份完整的合同由以下三个部分组成：

(1)首部（合同标题、合同编号、双方当事人信息和“鉴于”条款）

(2)正文（第一条至最后一条，即“干什么？怎么干？违约了，怎么办？”）

(3)尾部（即双方签字盖章和落款时间）

合同的形式性审查就是看一看所审查的合同是否具备以上三大组成部分以及各部分之间是否存在矛盾。

常见的错误包括但不限于：当事人姓名或名称前后不一致或者不完全、错误；地址错误；法定代表人与法人概念产生混淆；合同标题与正文内容不符；合同落款时间前后不一致等。

3.其他形式性审查内容

除审查合同文本的主要结构外，还要看合同是否附有相对方的身份证复印件或营业执照、法定代表人的身份证明、委托书等相关材料。如果合同是成套的或者存在补充协议，还要初步判断系列合同之间是否存在矛盾之处。

二、合同的实质性审查

合同实质性审查的一般步骤：（1）先对合同主体的签约资格以及意思表示进行审查，即所谓的合同真实性审查，借此把握合同所涉各方权利能力、行为能力、责任能力以及相应的法律关系；（2）然后审查合同的合法性以及条款完备性，以此明确合同的合法性依据并梳理所涉各方的权利义务和法律责任；（3）最后审查合同的公平性和可操作性，保证合同最终得以公平付诸实践。

（一）合同真实性审查

1.主体真实性审查

签订合同的主体应具备一定的民事权利能力与民事行为能力，尤其是应具备独立的责任能力。签订合同的主体可以是自然人、法人和其他组织。

（1）对自然人的资格审查

自然人作为签订合同的主体，应当具备相应的民事行为能力，如果该自然人所签订的是依法不能独立订立的合同，应及时取得法定代理人的同意或者追认。

一般而言，对自然人的资格审查，主要涉及对该自然人自然状况的了解，即该自然人必须具备相应的民事行为能力。这方面工作可以通过审查其身份证、户口薄等证明文件来完成。

此外，还需要对某些合同相对人的资质等级予以审查。审查工作主要落脚于审查合同相对人相关的资质证书，以确定其是否合法、有效从事某一经营活动。对于涉及从业人员专业资格的合同交易，应结合委托人或合同履行的需要，审查履行合同过程中所需特定人员是否具备相应的专业资格。

（2）对法人的资格审查

对法人的资格审查，主要包括以下几个方面：1)法人是否依法成立；2)法人有无必要的财产或经费；3)法人有无自己的名称、组织结构和场所；4)法人能否以其全部财产独立承担民事责任。

与此同时，还需要重点审查法人营业执照中的经营范围、营业期限以及企业年报和风险信息等。

1)对营业执照的审查。对于营业执照的审查，应注意根据原件核实合同相对人的经营范围与营业期限等信息，以判断其身份是否符合合同要求以及有关法律法规的规定。

首先，对经营范围的审查。主要判断营业执照中的经营范围是否与合同内容相适应；对于某些限制经营、特许经营等特别行业，是否具有相应的经营许可；法律是否对标的物有经营上的限制、是否可以合法流通等。需要注意的是，法人超越经营范围订立的合同并非一概无效，根据《民法典》第五百零五条“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效”的规定，虽然市场监督管理部门对于超越经营范围的行为有权予以处罚，但如果法院认为合同体现了当事人的真实意思表示，除非同时违反了其他规定，否则一般认定为有效。

其次，对经营期限的审查。主要是合同相对方营业执照的有效期限是否长于合同期限，以使合同期限处于营业执照的有效期限内。如果对方的营业执照即将到期或者已经到期，签约时应要求对方先更换营业执照后再签订合同。如果对方坚持签订的，应在合同中明确约定在营业执照期限届满时，如果对方无法提供最新且有效的营业执照，己方有权单方解除合同，由此产生的所有经济责任与法律责任完全由对方承担。

2)对企业其他信息的审查

注册资本制改革后，公司的信用基础由资本信用转变为资产信用，因此，审查合同时单单关注公司的营业执照远远不够，一名合格的律师还需要学会通过企查查、爱企查、天眼查等检索平台审查合同相对方的基本信息、经营信息、经营风险等信息，以此决定是否与对方签订合同。通过通盘了解与掌握企业的有关信息，可以了解到合同相对方的股东信息、股权结构、变更记录、涉诉情况以及知识产权情况等，从而判断企业的资信状况、履约能力以及交易风险，以确保日后合同的切实履行。

（3）对非法人组织的资格审查

对非法人组织的资格审查。主要应审查其是否按照规定登记并取得营业执照；有些法人单位设立分支机构或经营单位的，可以在授权范围内，以其所从属法人单位的名义签订合同，由此产生的权利义务由该法人单位承受，对于这类组织，主要审查其所从属法人单位的资格及授权。

至于哪些组织属于非法人组织，应根据有关的法律和司法解释予以认定。我国《民法典》第一百零二条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。”笔者认为，可以前述法律与司法解释作为认定非法人组织的重要参考。

2.意思表示真实性的审查

我国《民法典》第一百四十六条至第一百五十七条对意思表示不真实的处理规定了合同无效和可撤销两种情况，故审查合同意思表示真实性时应围绕该两种情况重点展开。

（1）合同无效

合同无效本质上是国家对合同效力所做出的否定性评价，由于合同无效是对双方订立合同的彻底否定，体现的是国家对双方意思自治的彻底干涉，因此认定合同无效必须符合《民法典》规定的无效条件。《民法典》关于民事法律行为无效的规定如下：

第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

第一百五十四条：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”

第一百五十六条：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”

第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

（2）合同可撤销

合同可撤销是指合同在订立过程中，一方违反诚实信用原则导致对方未能作出真实的意思表示，相对方有权向法院或仲裁机构请求撤销该合同。实际上，相对于无效合同系违反有关公共利益的保护性规范而言，可撤销合同主要违反了关于私人利益的保护性规范。《民法典》关于民事法律行为可撤销的规定如下：

第一百四十七条：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

第一百四十八条：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

第一百四十九条：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

第一百五十条：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

第一百五十一条：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

第一百五十二条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”

第一百五十七条（详见前文，此处不再赘述）

（3）有关司法解释、会议纪要及重要讲话

有关合同无效的规定，除关注《民法典》的法律条款外，有关的司法解释、会议纪要以及最高司法机关工作人员的重要讲话也应投以一定的关注。具体如下：

1)《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

2)《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称《八民纪要》）第13条规定：“城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。”

《八民纪要》第14条规定：“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。”

3)在杜万华法官发表的《在全国民事审判工作会议上的总结讲话》中对建设工程领域常见的阴阳合同的效力进行了阐述，讲话中提到：“依照招投标法所确定的中标合同应该是受法律保护的，不能违反法律规定否定招投标合同的效力，这一点必要要有肯定和坚持。当然，我们也要认识到，合同的变更时法律赋予当事人的一项基本权利，我们说中标合同具有法律效力，并不是说这个中标合同就绝对不能变更。如果说国家的规划发生了变化，或者工程设计发生了变更，由此导致工程量扩大或缩小，当事人据此另行订立的合同未必就不能作为我们工程结算的依据。此外，中标合同如果存在违反法律、行政法规效力性规定情形的时候，也要被认定无效。因此，不能笼统地说哪个合同绝对有效，哪个合同绝对无效，具体案件要具体分析。”

（二）合同合法性审查

在审查某一类合同时，应特别注意相关法律、法规和司法解释当中的强制性和禁止性规定。只要不违背前述规范性文件中的强制性和禁止性规定，合同的合法性就得以保障。主要包括以下四个方面：

1.形式合法性审查

当事人签订合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采取书面形式的，应当采用书面形式；订立合同时，如果当事人约定采用书面形式的，也应当采用书面形式。典型如《民法典》合同编第二分编规定，融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同和技术许可合同应当采用书面形式。

另根据《民法典》第四百九十条第二款的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

2.内容合法性审查

审查合同内容是否合法，应当重点结合《民法典》有关合同无效或可撤销情形的规定展开，具体法律条款及其他规范性文件在前文已作论述，此处不再赘述。此处主要重点讲一讲有关合同内容合法性的审查要件。

（1）主体合法性审查

对于某些特定行业，该行业对从事某一活动的主体有特别规定，一旦主体不符合法律规定，则势必导致对该行业秩序的破坏，最终导致对公共利益的损害。此类合同，如签订合同的主体合法性欠缺，则合同无效。比较典型的合同包括：

1)房地产合作开发合同

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”

2)建设工程施工合同

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”

3)商品房预售合同

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

4)土地承包合同

《八民纪要》第19条规定：“在国家确定的宅基地制度改革试点地区，可以按照国家政策及相关指导意见处理宅基地使用权因抵押担保、转让而产生的纠纷。在非试点地区，农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效。合同无效后，买受人请求返还购房款及其利息，以及请求赔偿翻建或者改建成本的，应当综合考虑当事人过错等因素予以确定。”

《八民纪要》第20条规定：“在涉及农村宅基地或农村集体经营性建设用地的民事纠纷案件中，当事人主张利润分配等合同权利的，应提供政府部门关于土地利用规划、建设用地计划及优先满足集体建设用地等要求的审批文件或者证明。未提供上述手续或者虽提供了上述手续，但在一审法庭辩论终结前土地性质仍未变更为国有土地的，所涉及的相关合同应按无效处理。”

（2）标的物合法性审查

对于某类合同，由于合同标的物是禁止或限制交易的产品，或者是交易时尚未具备合法交易条件的产品，以此类标的物订立的合同往往会被认定为无效合同，比较典型的情况包括：

1)禁止或限制交易的产品，如毒品、枪支、弹药等。因此类物品属于违禁品和限制交易的产品，以此类物品作为合同标的物订立的合同均属无效合同。

2)合同标的物需具备一定合法条件而签订合同时该标的物尚未具备法律规定条件，且未能按照法律规定在起诉前或庭审辩论终结前具备法律规定的条件，此类合同一般也会被认定为无效合同，比较典型的有：未取得建设工程规划许可证房屋的租赁。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”

（3）权利义务合法性审查

如前所述，《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”如何从“违反法律、行政法规的强制性规定”的角度把握合同权利义务合法性审查，应成为每个律师合同审查工作的重点。

对于“违反法律、行政法规的强制性规定”中的“法律、行政法规”，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（笔者注：该司法解释虽已失效，但具有一定的参考意义）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条规定：“合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的'强制性规定’明确限于'效力性强制性规定’。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了'管理性强制性规定’的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于'管理性强制性规定’，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断'强制性规定’的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为'效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为'管理性强制性规定’。”

根据上述规定，笔者认为，强制性规定进一步区别为效力性规定和管理性规定（或取缔性规定）。所谓效力性规定，是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。所谓管理性规定或取缔性规定，是指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。《民法典》第一百五十三条所规定的“强制性规定”应理解为效力性强制性规定。

3.订立手续合法性审查

笔者总结了如下几种在实务工作中遇到的有关合同订立手续合法性的情况，以供参考：

（1）对需要经过有关机关批准、登记或者备案的合同，审查是否履行了相应的手续；

（2）对约定须经公证方能生效的合同，审查是否经过公证机关公证；

（3）对附有生效期限的合同，应审查期限是否届至；

（4）对附有生效条件的合同，应审查条件是否成就；

（5）对约定第三人为保证人的合同，除了要审查是否有保证人的签名、盖章外，还应重点审查保证人主体资格的合法性。首先，保证人必须具有代为清偿债务的能力；其次，保证人还必须符合以下规定：一是机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；二是以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

（6）对采用抵押方式担保的，如果法律规定或者合同约定必须办理抵押物登记的，审查是否办理了登记手续；对采用质押方式担保的，应按照合同中约定的质物交付时间审查当事人是否按时履行了质物交付的手续。

（7）审查合同双方当事人是否在合同上签字、盖章，签名、盖章的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致，签字人是否是企业的法定代表人等。如果是代理人签字，要对代理人的代理身份和代理资格进行审查，即是否有被代理人签发的授权委托书，其代理行为是否超越了授权范围，最后审查其代理权是否超出了代理权限，避免无权代理或超越代理。

4.签订方式合法性审查

就合同签订方式而言，有特殊方式要求的主要指招投标或其他形式的竞价交易，相关的法律和部门规章主要包括《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《中华人民共和国政府采购法实施条例》、《市政公用事业特许经营管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等。

（三）合同条款完备性审查

1.一般条款审查

《民法典》第四百七十条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”由此可知，对于合同条款完备性的审查工作应重点围绕前述内容展开。

（1）当事人的姓名或者名称和住所：列明当事人的全称、地址、电话、开户银行及账号。

（2）“鉴于”条款：目前司法实践中对于“鉴于”条款的效力尚有争议，但“鉴于”中的内容对案件审理的重要参考作用已获认可。“鉴于”条款对确定违约赔偿的范围有较大影响，根据合同法理原则，一般违约赔偿范围包括实际损失和预期利益损失，预期利益损失以合同订立时可预见的范围为限，“鉴于”条款对预期利益的确定有可能会起到决定性作用。

（3）标的：动产应标明名称、型号、规格、品种、等级等；不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确明白；不动产应注明名称和坐落地点。

（4）数量：数量要清楚、准确，计量单位、方法和工具要符合国家或者行业规定。

（5）质量：有强制性国家标准的，要明确标准代号全称；可能有多种适用标准的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。

（6）价款或者报酬：合同应明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。

（7）履行期限、地点和方式：履行期限要具体明确，地点应冠以省、市、区（县）名称，交付标的物的方式、劳务提供方式和结算方式应具体、清楚。

（8）权利义务条款：有些合同中，各方当事人的权利、义务在合同其他部分已包含进去，就没有必要再单列各方的权利、义务条款，以避免造成用语重复和歧义。此处需要特别提及的是，权利义务的履行需要约定履行的前后顺序，我们称之为合同的履行程序，即先干什么，后干什么。一名合格的律师，在审查合同时应注意通过履行程序来制约对方，就是把各自权利义务的履行时间进行前后排序，你履行一定的义务，我得到一定的权利，再去履行一定的义务，这样环环相扣，互相制约。这样约定的好处就是在合同明确约定了履行的前后顺序后，如果对方不按照合同约定的顺序履行，己方就可以行使先履行抗辩权。

（9）违约责任条款：应明确规定违约责任，赔偿金额或具体计算方法。具体审查方法见下文。

（10）争议解决条款：约定争议解决条款，选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法，不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决的情况，也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构管辖”的条款。如果约定通过诉讼解决的，在不违反级别管辖和专属管辖的情况下，还可以协议约定管辖法院；如果约定仲裁机构裁决的，则应写明具体仲裁机构名称。具体审查方法见下文。

（11）商业条款：商业条款内容一般由委托人自行或协商决定，律师不应替委托人增删有关的商业条款内容。具体审查方法见下文。

（12）英文条款：实务工作中，如果合同签订一方有涉外或者涉港澳台背景，合同签订往往有中英文两个版本，此时对于一些法律术语、常见用词、常见句式以及逻辑关系的识别便显得尤为重要。具体审查方法见下文。

（13）合同生效条款。一般应写明：“本合同自合同双方（或者各方）法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章或者合同专用章之日起生效”。如合同有固定期限的，还应当写明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止”。对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的，或者合同约定须经公证等生效条件的，应当在合同中写明并及时办理相关手续。

（14）清洁文本条款。合同中应当写明：“本合同正文为清洁打印文本，如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形，除非经双方确认同意，不产生约束力。”在签署过程中，应注意：当合同中有清洁文本条款时，合同中的所有条款文字与数字（签字、时间签署与盖章除外）均应事先打印完成，避免在合同签订过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。

（15）合同附件。要注意合同有无附件以及附件与主合同的关系，审查附件的内容是否与主合同一致。相当多的合同，其附件的内容是非常重要的，应当按照主合同予以同等对待。

（16）其他合同内容。

2.违约责任条款审查

实务中经常会看见合同中关于违约责任这么约定：双方应严格履行本合同，如一方违约，另一方有权根据法律规定追究其违约责任。实际上该规定形同虚设，不具有任何意义和可操作性。审查违约责任条款的重点应该是如何赔偿、如何计算经济损失等这些最重要的问题。要解决这些问题，最简洁有效的办法就是根据《民法典》第五百八十五条第一款的规定，约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金以及约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

另根据《民法典》第五百八十五条第二款的规定，如果在合同中约定了违约金条款，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。需要注意的是，关于违约金和定金的选择适用（一般而言只能择一适用）以及不可抗力条款等问题，在审查合同的时候也应该给予更多关注。

此外，根据《民法典》第五百八十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。如果当事人在合同中约定赔偿损失的，要注意合同法理中的可预见性规则。关于可预见性规则，可参照《民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”的规定。

3.争议解决条款审查

大部分合同关于争议解决条款一般这样规定：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，按照下列第______种方式解决：（1）提交_______仲裁委员会仲裁；（2）依法向人民法院起诉。

（1）仲裁条款。我国对合同争议采取“或裁或审”原则，仲裁条款有排除诉讼管辖的效力。如果当事人在合同中约定了仲裁条款，或者事后达成了仲裁协议的，则当事人发生争议时，不能向人民法院起诉。

对于仲裁，实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或人民法院不予受理。当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效，但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。

根据笔者的实务经历，合同审查中所发现的仲裁条款存在以下几种常见的错误情形：1约定的仲裁机构不存在，比如“由x县仲裁委员会仲裁”。根据我国《仲裁法》第十条的规定，只有地方级以上的城市才可能设立仲裁委员会。2关于仲裁的约定不完整（会产生管辖不明），比如未约定仲裁事项、仲裁委员会、仲裁规则、仲裁裁决强制约束力的一项或多项。3涉外合同的复杂性“蹩脚”约定（会产生管辖的争议）。如“本协议基于……须经由××仲裁委员会管辖，或根据××的认定进行管辖……”。

（2）诉讼条款。根据《民事诉讼法》第三十四条规定，合同的双方当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。如果当事人选择上述两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个法院起诉。根据笔者的实务经历，当事人在签订合同时，最好事先确定管辖法院，为争取管辖法院的便利奠定基础。在合同中占据主动的一方可以尽量选择便于诉讼的法院。

（3）法律适用条款。对于必须适用我国法律的合同，当事人不能设立法律适用条款。不具有涉外因素的合同，必须适用我国的法律。具有涉外因素的合同，除中国专属管辖的合同或者是与我国公共利益、主权、安全密切相关的合同外，当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。

4.商业条款审查

对于委托人已经商定的商业条款，律师应防止自作聪明地对已经商定的商业条款进行增删，甚至改变原有的含义。如果有关的商业条款确系存在含义模糊或者对我方不利的内容，律师有责任以批注的方式，在所审查合同文本上指出该商业条款需要进一步澄清的地方或者可能给委托人带来的法律风险，并注明需要委托人进一步核实，以提示委托人注意。

5.英文条款审查

（1）法律术语(此处仅简单列举一些常见的法律术语）

Entire Agreement = 完整协议

MOU/Memorandum of Understanding = 谅解备忘录

LOI/Letter of Intention = 意向书

consideration = 对价

assignment = 转让

amendment = 修改

construction = 解释

redemption = 赎回

tender = 投标

no waiver = 不弃权

costs and expenses = 费用和开支

announcements = 公告

notice = 通知

confidentiality = 保密

force majeure = 不可抗力

remedies cumulative = 累积救济

further assurance = 进一步保证

coverning law = 适用法律

settlement of disputes = 争议解决

counterparts = 复本

material breach = 重大违约

plea bargain = 控辩交易

（2）常见用词(此处仅简单列举一些常见用词）

advise

日常英语：“建议”；

法律英语：“通知”，类似于notify。

e.g. The Seller shall advise the Buyer all the information with regard to the Bill of Lading after the goods’ boarding on the ship.

例句：卖方应在货物装载上船后将有关提单的所有信息通知买方。

as

日常英语：“和……一样”；

法律英语：“按照……”。

e.g. The seller shall deliver the goods, hand over any documents relating to them and transfer the property in the goods, as required by the Contract.

例句：卖方必须按照合同的要求，交付货物，移交一切与货物有关的单据，并转移货物所有权。

conclude

日常英语：“总结”、“得出结论” ；

法律英语：“签订”。

e.g. A contract is concluded at the moment when an acceptance of an offer becomes effective in accordance with the provisions of this Convention.

例句：在对要约的接受按照本公约规定生效之时，合同成立。

shall

日常英语：“将……”；

法律英语：“应当……”。合同避免用must。

e.g. The Contractor shall disclose all such confidential and other information as the Engineer may reasonably require in order to verify the Contractor’s compliance with the Contract.

例句：承包商应按照工程师的合理要求披露所有保密事项和其他信息，以证实其确实遵守合同。

笔者注：在审查英文条款时，应重点审查哪些条款用shall，哪些条款用may，并分析由此所带来的法律风险。

under

日常英语：“在……下”；

法律英语：“根据……”。

e.g. A request or notice by the seller under paragraph (2) or (3) of this article is not effective unless received by the buyer.

例句：卖方根据本条第(2)款和第(3)款作出的要求或通知，在买方收到后才发生效力。

where

日常英语：“哪里”；

法律英语：“若……” 。

e.g. Except where the parties have agreed otherwise, the goods do not conform with the contract unless they are contained or packaged in the manner usual for such goods or, where there is no such manner, in a manner adequate to preserve and protect the goods.

例句：除非货物按照同类货物通用的方式（若无通用方式，则按照足以保全和保护货物的方式）装箱或包装，否则，货物即视为与合同不符，但双方另有约定的除外。

（3）常见句式(此处仅简单列举一些常见句式）

Unless otherwise expressly provided in this Part of the Convention, if any notice, request or other communication is given or made by a party in accordance with this Part and by means appropriate in the circumstances, a delay or error in the transmission of the communication or its failure to arrive does not deprive that party of the right to rely on the communication.

除非公约本部分另有明文规定，否则，如果当事人按照本部分的规定并根据情况以恰当的方式发出通知、要求或其他信息，则这种通信若在传递上发生耽搁或错误，或未能到达，并不使该当事方丧失依赖该项信息所拥有的权利。

Distributor warrants and agrees that it will not, in the performance of this Agreement or in connection with any related activity pay, make, give, offer, or promise, directly or indirectly, any cash payment or anything of value to any government official, or public or political officer to induce such official to use his or her influence with a government, agency or instrumentality, public international organization or political party or any subdivision thereof to obtain an improper business advantage for AAA.

经销商保证并同意，其在履行本协议或开展行动时，不会直接或间接地向任何政府官员、公职人员或政治官员支付、提议给付或承诺给付任何现金或有价值的物品，以诱使该官员利用他/她在政府、机构或部门、国际机构、政党或其分支的影响力，为AAA获取不正当的商业优势。

Non-waiver. Failure of AAA or Distributor to terminate this Agreement or to exercise any of its other rights under this Agreement after any breach of this Agreement, or failure to comply with any provision thereof, by AAA or Distributor shall not be deemed a waiver by AAA or Distributor of any of its defenses, rights or causes of action arising from such or any other breach or non-compliance. No waiver of any breach of this Agreement shall be effective unless in writing and no waiver shall constitute a waiver of any subsequent breach. The terms of this Section 10 survive any termination of this Agreement.

非豁免：当AAA或经销商未能终止本协议，或者在一方违约后未能行使本协议规定的权利，或者AAA或经销商不能履行本协议的任何条款时，不能视为AAA或经销商对因该等原因或其它违约、未履行义务的情况所产生的抗辩、权利或诉讼事由作出放弃。除非采取书面形式，任何对违反本协议的行为的豁免均不生效，一次豁免并不构成对后续违约行为的豁免。第10条在本协议终止后依然有效。

The Disclosing Party recognizes that in connection with the Project it may be necessary for the receiving party to conduct certain tests on the materials of the disclosing party. In such a case, the receiving party agrees that it will only make or have made those tests which are ordinary and necessary for the services being considered and, in any event, the receiving party agrees not to reverse engineer, make or have made any chemical analysis of the materials of the disclosing party without the prior consent in writing of the disclosing party. Additionally, the receiving party agrees that any materials supplied to it by the disclosing party for testing or evaluation shall either be returned or destroyed, as the disclosing party directs, following completion of such testing or evaluation.

披露方认可，对于项目，接收方可能有必要对披露方的材料进行某些测试。若此，接收方同意仅会对于目前所涉及的服务进行（或委托他人进行）普通、必要的测试。而且，在任何情况下，接收方同意，未经披露方事先书面同意，其不会对披露方的材料进行反向工程，或进行（或委托他人进行）任何化学分析。此外，对于披露方出于测试或评估目的而提供给接收方的任何材料，接收方同意在完成该测试或评估之后，根据披露方的指示，将材料退回或销毁。

（4）逻辑关系

审查英文条款时，应注意交叉引用的逻辑关系。很多美国律所习惯使用交叉引用（例如，Subject to Article 5.2.5 and Article 8.2.6……；Notwithstanding the provision in Section 3.5……）。律师需要弄清引用条款之间相互作用时的逻辑关系。

（四）合同公平性和可操作性审查

1.合同公平性审查

若欲最大限度为当事人争取利益，需要站在有利于当事人的立场，对己方权利和义务进行全面衡量，尽量争取更多权利并尽可能地减少义务；此外，还需要争取对我方可能出现的违约情形约定相对较轻的违约责任。而对与合同相对方有关条款的审查，则恰恰相反。

不过，凡事都要有个限度，律师在审查合同的过程中，尽管是受一方当事人委托，但不可一味地为委托人考虑，增加己方合同主体的权利，减少己方合同主体的义务。这样的合同，对方必然不会同意。因此，律师要学会站在一个相对公平的立场来审查合同，既要考虑到甲方的利益，也应考虑到乙方的利益，这样双方当事人达成一致意见的概率就更大一些。

2.合同可操作性审查

关于合同可操作性审查，可以从以下三方面着手：

其一，应对合同文本的语言规范和签订方式进行细致审查，具体如下：

（1）不宜单纯使用概括性表述

拟定合同条款时，具体明晰的规定可以避免争议，而概括性表述则会导致发生争议时无法最大程度保护自身利益。例如，对违约责任的赔偿范围，如果概括表述为“一方违约时应赔偿对方的所有损失”，就不如表述为“一方违约时应赔偿对方的直接损失和间接损失，包括但不限于律师费、鉴定费用、取证费用等相关费用损失。”

（2）合同措辞应注意严谨规范

合同拟定应讲求“法言法语”，而非“辞藻华丽”，用语既要精练，又要把问题表述清楚、严密。最常被引用的案例是：甲、乙口头约定，乙从甲处借款10万元，后来，乙归还了部分欠款，甲为乙出具一张凭据：“还欠款1万元”。后甲因乙迟迟不归还余款，诉至法院，要求偿还剩余欠款9万元。乙辩称已还9万元，只欠1万元。这里就出现了两种理解，一种认为是“归还”了欠款1万元，另一种是“还有”1万元的欠款未还。由此可见合同措辞严谨规范的重要意义。

（3）用语上应注意细节

1)数字和货币符号

拟定重要合同时，尤其是涉及合同金额的数字，宜同时采用汉字大写和阿拉伯数字小写，并注意二者是否等值。理论上认为，人们书写阿拉伯数字要比书写汉字更容易犯错误，所以当二者不一致时，以大写的汉字为准。而涉及外币类的合同，货币单位一定要写清。

2)包括

使用“包括”一词时，应根据具体情况确定是否使用“包括但不限于”这一表述，不能一碰到“包括”就一味地改为“包括但不限于”。包括但不限于的含义为：不仅指所列明的事项，亦指未列明的事项，如此，“未列明的事项”可能成为争议点。

3)公司标识和名称的使用

有些公司在制作合同时，习惯性地把本公司的图标或文字加在首页、页眉或页脚处，当合同当事人对合同条款的理解出现分歧时，法官更倾向于作出对合同文本提供方或合同起草方不利的解释，因此建议在有些合同中删除该类标识。

4)用语的一致性

保持合同用语的一致性十分必要，应当使用同一词语称谓、同一概念或主体，不这样做，轻则让人费解，重则产生根本性分歧。

（4）签订方式的审查

《民法典》出台之前，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《民法典》出台之后，该法对于合同成立的形式要件做出修改，其第四百九十条第一款规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”该如何理解这一规定呢？根据最高人民法院既往的裁判意见可知，最高人民法院认为合同中“签字、盖章”之间的顿号，是并列词语之间的停顿，其前面的“签字”与后面的“盖章”系并列词组，它表示签字与盖章是并列关系，只有在签字与盖章均具备的条件下，该合同方可生效。参考最高院的裁判意见，笔者认为：《民法典》增加了合同成立的形式要件，即对于法人来说，合同成立的形式要件为“签字+盖章”；对于自然人来说，合同成立的要形式件为“签字+按手印”。

1)关于印章

关于印章，对于法人而言，对外并备案的印章一般可以细分为公章、合同专用章、财务专用章等。其中，公章一般只刻公司名称，合同专用章一般比公章小，并在公司名称下面另刻有“合同专用章”字样，财务专用章和合同专用章类似，也是在公司名称下另刻有“财务专用章”字样。在司法实务中，对于超过一页的合同，还应当加盖骑缝章。所有的印章和签字均应清晰、完整。

一份合同到底需要什么样的签章、签字才具有法律效力，需要根据不同的情况分析。具体情况如下：

A. 合同一方是自然人

对于个人而言，最好是签字，而不是加盖人名章。但在有些时候，只看到合同上有当事人的人名章，而没有当事人签字，则可能存在伪造人名章的风险。此外，自然人在签订合同时，除签字外，还需按手印。

B. 合同一方是法人或非法人组织

如前所述，合同一方是法人或非法人组织，签订合同时应既有公章或合同专用章，又有法定代表人签字。民法典时代之所以对合同成立的形式要件做出修改，是因为即使是公司法定代表人，其身份也是多样的，其可以代表公司签订合同，也可以代表自己签订普通民事协议，为了区分不同身份，应在法定代表人签字的同时加盖公章或合同专用章。

公章或合同专用章除作为当事人身份的标志之外，还有其他作用，例如，当一份打印好的合同中出现修改之处、或有手写体补充时，一般要求在修改之处加盖公章或合同专用章予以确认。

C.分公司印章能否作为合同专用章？

很多公司为了拓展业务，在外地设立了分公司。分公司设立之后，也相应刻制了分公司的印章，并进行了备案。如果与分公司签订合同，能否直接加盖分公司的印章而不用加盖总公司的印章呢？

笔者认为，与分公司签订合同并加盖分公司的印章也是具有法律效力的，分公司作为合同一方，在生活中很常见，例如中国商业银行在地方设立的分行在性质上都属于分公司性质的分支机构，其签订的合同当然具有法律约束力。但需要注意以下几个方面：a.所签订的合同属于分公司营业范围之内。虽然公司超越经营范围签订合同，只要是不违反法律法规的强制性规定，也是有效的，但分公司作为公司的组成部分，应该对其经营范围从严掌握，这样可以降低与分公司签订合同的风险。b. 如果合同的标的额过大，最好与总公司签订，或者要求总公司出具分公司可以签订的证明文件，避免日后履行合同时出现障碍。

D.财务专用章能否作为合同专用章？

财务专用章作为公司财务部门的必备印章，主要是用作财务和报税使用，且需要在税务部门备案后使用，而不是用来签署合同。所以，如果使用财务专用章作为合同专用章，在没有其他证据的情况下，难以证明合同具有法律约束力。

E.授权代表的授权委托书使用注意点

如果不是法定代表人签订合同，而是授权其他工作人员代为签订合同，此时应该由该工作人员出具授权委托书。作为合同相对方，在审查完对方授权委托书后，建议将授权委托书的原件保留下来（在对方不同意的情况下建议复印一份存档），以备将来查询之用。

2)关于签字

关于签字，当然指当事人的签名，对于法人而言，则是指法定代表人的签名。如果不是法定代表人的签名，而是法人的其他工作人员签名，则一定要有法人的授权委托书，我们称为授权代表。在司法实务中，也有用当事人的人名章代替法定代表人的签字或自然人的签字的情况，一定程度上是具有法律效力的，但应防范伪造人名章的风险。

3)关于签订日期

《民法典》第四百九十条第一款规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”如果该合同不属于经批准才生效的合同，签订日期就成为合同生效的依据。所以，作为合同拟定者，不能忽略了签订日期。签订日期既可以放在合同内容的开头，用类似于“本合同由以下各方当事人于 年 月 日签订”的表述交代签订日期，也可以放在合同签订页签字之后。

4)关于签订地点

《民法典》第四百九十三条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。”由此可见，拟定合同时，“本合同在xx地点签订”的用语是很有必要的。

5)关于传真方式签订合同的注意点

由于合同当事人双方可能相隔万里，当面洽商签订合同的成本较高，也不快捷。而传真因其快捷、清晰、信息量大的优势，被现代许多商家作为签订合同的方式广为采用。

利用传真方式洽商合同，一般需要注意以下事项：

a.注意保留所有在洽商过程中的传真件，并归档备查，以便于与最终签订合同的传真件内容相互佐证。b.发送或接受传真时，要注意或要求对方通过操作使发送传真的时间、传真号码的内容显示在传真件上，便于核对。c.承诺方在传真件上签字盖章后，虽然该合同已经成立，但最好再次传真给要约方要求确认，并将要约方的确认传真归档留存。d.由于传真件时间较长时字迹会模糊或消失，建议以传真方式签订合同的，如果该合同履行期间较长，在适当的时候补充签订正式的书面合同。

其二，尽量设想交易过程。合同审查者应将自己置身于合同实际执行者的位置，置身于合同履行的情境中，对一些交易的手续、过程（尤其是交易过程复杂且交易条件较多的情况下）要尽可能熟悉，必要时可以与业务人员、实际的执行人员交流和探讨，征询他们的意见，以便做到对整个交易过程有较为清楚的认识，这样才能有针对性地设定和审查相关合同条款。

其三，要注意对关健环节中的手续、交接情况，尤其是最可能出现风险的环节予以重点审查并设定详细操作方法，避免因合同条款设定不明，导致不知如何操作而出现纠纷。

三、定稿与督促履行合同

（一）定稿

合同初稿的审查会花费较长的时间，初稿的审阅要点包括但不限于：

1.合同性质是否已经明确？

2.合同主要结构是否完整?

3.合同真实性、合法性审查工作是否已经到位？

4.合同条款有无重大遗漏？条款之间相关关系是否明晰？

5.合同公平性和可操作性审查工作是否已经完成？

6.合同的法律风险与商业风险是否已经揭示给委托人？

7.针对法律风险和商业风险，合同条款中是否已有充分保护和考虑？

8.是否充分、准确反映了委托人要求的商业要点?

9.是否完成了全文的proof reading?(笔者注：proof reading 通常指在合同定稿前，律师对合同中所有使用过的定义、语言、翻译、格式和排版进行全面和最终的确认）

初稿完成并交由委托人审核，还需要根据委托人或对方的修改意见进一步完善后才能最终定稿。

（二）督促履行合同

除需经批准才生效的合同外，定稿后的合同经双方当事人签字盖章后便得以成立生效。至此，合同审查工作告一段落，由此进入合同履行阶段。

在合同履行过程中，应当有记录，完整记载合同履行的过程。一旦发生纠纷，可以完整再现合同的履行过程。如果在合同履行过程中，出现特殊情况需要变更合同内容时，一定要形成书面材料，如签订补充协议或会议纪要等，将双方约定的补充内容完整记录下来，并有双方签字、盖章或者按指印予以认可。

在合同履行过程中，多多少少会出现问题。存在纠纷是常态，关键是解决纠纷的方式。如果双方都是诚信的，一定能互谅互让，进行充分沟通后解决纠纷。不要轻易提起诉讼，尽可能协调解决纠纷。一旦进入诉讼，双方的情谊就彻底消失，关系会持续恶化。一个诉讼缠身的人必然要面对由此给生活带来的各种负面影响，一个讼争不断的市场也必然不是一个良性健康的市场。

（文章

（文章来源：微博 江心流萤）