浅论合同签订

浅论合同签订

（一）合同的概念

合同又被称为合同书，是一种契约。《中华人民共和国民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”

合同是现代民法中最重要的法律概念之一，它有广义和狭义之分。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。如民法中的民事合同、行政法中的行政合同、劳动法中的劳动合同、国际法中的国际合同等。狭义的合同是仅仅将合同看成民事合同。《中华人民共和合同法》（以下简称《合同法》）采用了狭义的“合同”概念。在合同关系中，享有权利的当事人一方被称为债权人，负有义务的当事人一方被称为债务人。

（二）合同的特点

我国《合同法》第一条明确规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”有的学者也将它表述为：“合同是当事人之间产生、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的法律行为。”《合同法》的这一规定，不仅以立法的形式说明了合同的含义，而且明示了《合同法》的适用范围和对象。由此可见，合同具有以下法律特征：

1.合同是一种民事法律行为

民事法律行为，是指民事主体实施的能够引起民事权利和民事义务的产生、变更和终止的合法行为。法律行为是人们表示自己真实意思的、有法律后果的行为，由此产生的权利义务关系是法律关系，合同作为民事法律行为，在本质上属于合法行为。也就是说，合同当事人所作出的意思表示要符合法律要求，合同才能具有法律约束力。合法的合同当事人的权利受法律保护，当事人的义务受法律监督，不履行或不完全履行合同的当事人要承担法律责任。

2.合同是双方（或多方）当事人的法律行为

合同是两个或两个以上当事人协商达成一致的产物，是当事人之间“合意”的结果。因此，它包含以下两个含义：

（1）合同关系必须是双方（或多方）当事人的法律行为，而不能是单方面的法律行为，各方当事人必须互相作出意思表示。

（2）各方意思表示是一致的，也就是说是当事人达成一致的协议。

这种双方或多方当事人意思表示一致的法律行为和国家机关的单纯靠行政命令而产生的权利义务关系不同。行政命令主要是国家意志的表示，而不必是双方当事人的一致意思。

3.合同当事人的法律地位是平等的

合同是当事人各方在平等、自愿的基础上产生的民事法律行为。在合同关系中，当事人无论是法人还是自然人，无论其地位高低，或者是上下级关系的机关，其法律地位都是平等的，任何一方不得把自己的意愿强加于他方，否则，合同无效。合同的这一法律特征反映了合同主体在法律上平等的原则，从而使合同内容尽可能地体现双方当事人的意志和经济利益。因此，合同签订后，当事人在合同面前一律平等，任何人都要按合同办事，不能违反合同。

4.合同是合法行为

当事人的合同行为必须遵照国家法律、法规和政策规定，合同内容必须合法，只有这样，合同才能受到国家法律的承认和保护；否则，合同行为将按无效合同认定和处理；如果合同行为是违法的，不仅不能达到预期的合同效益，过错者还要承担法律后果，情节严重的还要追究法律责任。比如高利贷合同、毒品买卖合同，我国法律是明确禁止的，国家不但不予以保护，还要依法取缔和禁止。

合同是社会发展到一定阶段的产物。人们在从事社会活动时，常常要履行一定的手续，举办一定的仪式。逐渐地，这种手续和仪式成为一种习惯和规则。正如马克思所说：“社会上先有了交易，后来才由交易发展为法制——这种通过交换和在交换中产生的实际关系，后来形成了契约这种法律形式。”在我国文字还没有出现时，就有了所谓“结绳执契”的传说，视事情的大小多寡，用绳子的大小和绳子结的多寡来作为各自的契约凭证。历史上最早记载使用契约的文字是《战国策》中的“冯谖客孟尝君”。冯谖为孟尝君到薛地收债，“载券契而行”，至则令债户“悉来合券，券遍合”，然后就假传孟尝君之命烧掉券契，因而“民呼万岁”，孟尝君获得了薛地人民的热情拥戴。这就是“焚券市义”的故事。这里的“券”、“券契”就是借贷契约。“合券”即检验契约的真伪，因为双方的契约上各有半个“券”字，如果合在一起拼成了一个完整的“券”字，这说明此契约是真的，否则便是假的。契约被称为合同的由来，由此可见。

从上例可知，我国古代的合同在战国时期已渐趋成熟。唐宋以后，随着手工业和商业的发展，合同的内容变得更加完备，形式更规范，名称也日趋统一。协议、契约、合同等成了通称。

根据我国《合同法》的规定，合同按照不同标准可划分为不同的类别：

（1）按照承诺形式，分为口头合同、书面合同（含合同书、信件和数据电文）。

（2）按照合同主体（当事人）的所在地，分为国内合同和涉外合同。

（3）按照合同的法律依据或适用情况，分为一般合同和特殊合同。

（4）按照合同有无法定名称，分为“有名合同”和“无名合同”。

（5）按照合同性质，分为买卖合同、借款合同、租赁合同等。

总体而言，按照我国《合同法》规定，合同可以分为以下15类：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠予合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。

当事人之间设立、变更、终止民事权利、义务关系，需要通过合同的形式来保证实现。当事人之间订立的合同虽然属于一种“私约”，但也必须以道德和公平为基础，尤其必须符合法律规范。这既是“依法治国”的需要，也是市场经济规律发展的需要。依据我国《合同法》的规定，合同当事人双方必须遵守以下基本原则。

1.法律地位平等原则

合同当事人之间的权利义务关系是建立在平等基础上的，即双方的法律地位是相互平等的，无尊卑贵贱之分，既没有“乞求”的一方，也没有“恩赐”的一方。特别是处于优势地位的一方，对不同主体的另一方应当一视同仁。

2.自愿原则

当事人订立合同时，享有自主或“意思自治”的权利，任何一方不得以恐吓、逼迫等手段，或者乘人之危，将自己的意志强加给另一方，订立所谓的“霸王合同”。自愿即“自由”，包括选择合同对象的自由，采取合同形式的自由，主张权利、义务的自由，确定合同生效条件的自由，选择解决争议途径的自由，等等。

3.公平原则

当事人在合同中确定相互之间的权利、义务，不但应当是自愿的，而且应当是对等和均衡的，一方不得侵害另一方的利益，从而订立显失公平的“不平等条约”。比如在建筑业、采矿业中，有些经营单位为了免除其人身伤亡事故责任，强迫员工与其签订“生死合同”，这种合同违反了公平原则，一律视为无效合同。

4.诚实信用原则

诚信既是合同的生命，也是市场经济有序发展的“内动力”。合同当事人必须抱着诚恳的态度，表示真实、合理的意愿，并且应当把诚实信用原则贯穿于合同订立、履行、结束的全过程，而不能有欺诈对方的动机和随意违约的行为。在现实生活中，违反诚信原则的“合同欺诈”现象屡有发生，甚至已成为直接干扰社会主义市场经济秩序的一种“公害”。这种现象势必引起公愤，进行“合同欺诈”者必将或者已经受到了法律的严惩。对于对假冒伪劣产品与“合同欺诈”行为深恶痛绝的广大公民及市场经营者来说，就应当严格遵守诚实信用原则，做到“言必信，行必果”。

5.守法原则

守法原则也称合法原则，指合同当事人应当遵守《合同法》以及其他相关法律、行政法律等的规定，不得损害国家及社会的公共利益。凡是法律、法规明文禁止的行为，都属于强制性规定，必须以合同方式相约遵守，绝不允许以合同方式相约违反。

（一）责任担保

合同能否得到切实可靠的履行是合同当事人最关心的事情，因此合同的担保是提高债务人信用能力的重要保障，在整个合同中占有极其重要的地位。担保在我们的日常生活中是极为常见的，比如人们在租赁房屋或者其他物品时所缴纳的押金，其实就是合同担保的一种形式，押金有利于促使债务人及时履行义务，以免债权人因为债务人对债务履行不力而遭受损失。

通常情况下，担保形式包括人的担保和物的担保两种。

（1）人的担保。人的担保是指以第三人（保证人）的“全部”财产所作的担保。人的担保又称保证，它实质上是对一般担保在某种程度上的扩大。在担保场合中，当债务人不履行债务时，担保人可以用自己的财产来清偿，债权人对担保人享有的请求仍是一种债权。此外，债权是一种互为平等的权利，多个人可以对同一个人同时享有债权，在债务人无法清偿任何一笔债务时，那么每一个债权人都不能获得完整的补偿。所以，在担保场合中，债权人对担保人的财产并没有控制权。

（2）物的担保。物的担保是指债务人以自己或者第三人的特定财产所作的担保。在债务人无偿还能力或者不履行债务的情况下，债权人可以在特定财产中优先得到清偿。原先人们将动产或不动产作为提供担保的财产最初限定物，但随着经济的发展，限定物已经扩大到了著作权、出版权、商标权等诸多权利，但担保物权的特性并没有发生改变。债权人通过占有担保物或权利凭证对担保财产享有物权，同时债权人也可以通过物权登记公示来控制担保财产。在物的担保中，物权具有优先性，如果债务人不履行债务，债权人可以在特定财产中优先获得清偿。

物的担保形式一般包括抵押、质押、留置等，同时物的担保要比人的担保在效力上更强。也就是说，物的担保对债权有更牢靠的保护，债权人的利益可以得到更为有利的保障。

①质押。质押是指债务人或第三人将其财产移交给债权人占有，以此作为担保，一旦债务人不履行债务，债权人就可以将该财产变卖或折价处理后优先受偿。质押的前提是必须移转占有作为担保物的财产，不需要登记公示。对于债权人而言，只有债权人直接占有了担保财产，对其能直接控制，担保权利才能得到有效而可靠的保障。

在我国，可供质押的财产分为动产和权利。所谓权利质押，是指以所有权之外的财产权为标的物而设定的质押。权利质押主要以债权、股东权和知识产权中的财产权利作为标的物。它是当事人行为自由的尺度，而其本身并不能直接被消费。质押合同须以书面形式订立，自质物移交给质权人占有之时生效。在出质人交付质物之前，质权人无权要求出质人交付。为了避免出质人在情急之下以低价将质物移交给质权人，质权合同中必须明确规定债务人不得在不履行债务时将质物的所有权移交给质权人。质权人有保管质物的义务，如果质物因保管不善而毁损或遗失的话，质权人必须承担赔偿责任。同时，质权人还可以委托第三人保管质物，或者要求提前清偿债务并返还质物。例如，以转让股票出质的，出质人与质权人双方应订立书面合同，并由证券处办理登记手续，质押合同自登记之日起生效。未经质权人同意，出质人不得将股票转让，出质人转让股票的价款应向质权人提前清偿所担保的债权或者向第三人提存。

②抵押。抵押，是指提供私人资产（不论是否为不动产）作为债务担保的动作，多发生于购买房地产时银行借出的抵押贷款或在典当时折现非不动产的物品。如果债务人不履行债务，债权人有权将该财产拍卖、折价或变卖。

通常抵押物可分为动产抵押、不动产抵押和权利抵押三种。动产抵押是以动产为抵押物的一种抵押，其中可包括机器、船舶、汽车、飞机等，但所有权或使用权不明确的财产以及被依法查封、扣押的财产不得用于抵押。不动产抵押是指以不动产作为抵押物的抵押，其中包括房屋、厂房等，但土地所有权和以公益为目的的事业单位不得设定抵押。权利抵押是以某种权利作为抵押物，在我国，抵押权利主要指国有土地的使用权，通常集体土地使用权也不得抵押，但在特殊情况下，可以抵押乡镇企业厂房及建筑物所占用范围内的集体土地使用权。

抵押权的设立方式有两种：一种是当事人约定设立，另一种为法律直接设定。抵押合同是由抵押人与抵押权人以书面形式签订的，其内容主要包括：抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权人或使用权人；被担保的主债权种类和数量；抵押担保的范围；债务人履行债务的期限。

《担保法》第三十六条规定了抵押权设立的三种情况：

a.以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，抵押时应当将该国有土地上的房屋同时抵押。

b.以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权需同时抵押。

c.乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权也要同时抵押。

抵押权设定之后，抵押人享有的权利主要有：

a.抵押权的转让。

b.优先受偿权。优先受偿权是担保权的一个重要特点，抵押权人的优先受偿权是对抵押权人的基本效力，同时也是抵押人最主要的权利，又是对抵押权的实现。优先受偿有两种行使方式：一种是将抵押的财产折价，转移抵押物的所有权给抵押权人；另一种是变卖或拍卖抵押财产，在所获的价款上优先受偿。

c.抵押权的保证金。

③留置。留置是指债权人按照合同约定占有了债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。

留置这种担保形式不是由合同约定产生的，而是由法律直接规定的，留置权人占有留置物不是基于担保的目的，而是出于履行合同的目的。留置权必须以在债务履行期届满时债权人占有债务人财产为首要条件，如果合同规定债权人先交还债务人财产，然后再履行债务的，债权人不得行使留置权，留置权所担保的合同必须与留置物有直接关系。

留置权的行使过程分为：

a.在债务人到期不履行债务时，可将债务人的财产扣留，并给债务人一定的宽限期，不得立即变卖该财产。

b.在宽限期届满时，债务人仍不履行债务的，可将留置物折价、拍卖或者变卖，所得价款可以优先偿还。

债务人的财产被留置后，如果有抵押、保证、质押等其他担保存在的，可以解除留置。留置财产灭失以后，留置权也会随之不复存在；如果财产灭失是由留置人过失造成的，必须赔偿债务人；如债务人在留置期限内清还了债务，合同即被解除、撤销，留置消灭。

（二）违约责任

合同一旦生效，任何一方不得随意违反，否则就会受到法律的制裁。但我们所说的制裁是民事上的制裁，违约方须向对方补偿一定的金钱，承担一定的不利后果。如果一方当事人表明不以自己的行为履行合同义务的，对方可以在合同期届满之前要求其承担违约责任。

1.违约行为

违约行为分为不履行和不适当履行两种，也就是不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件。不履行通常是指当履行期限届满，债务人拒绝履行合同义务的行为。不适当履行则是指包括延迟履行、部分履行、履行地点不当、履行方法不当等其他违反合同义务的行为。如当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方有权要求其履行，但有下列情况者除外：债务标的履行费用过高或不能强制履行的；债务在法律上不能履行的；债权人在合同期限内没能要求履行的。

2.责任的类型

违约责任一般为定金、违约金、赔偿金、合同解除、实际履行、损害赔偿等。

（1）定金。定金既不同于人的担保，又不同于物的担保，它是一种特殊的担保形式，其性质属于金钱担保。付定金一方不履行约定债务时，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定债务时，应双倍返还定金。当事人约定对方向他付定金作为担保的，债务人履行债务之后，应收回定金或抵作价款。

（2）违约金。违约金是指违约方向对方支付事先确定的一笔数额的金钱。根据违约情况，当事人可以约定违约方支付一定数额的违约金，或者约定因违约产生的损失进行赔偿的计算方法。违约金是由双方当事人在合同中明确约定的；法定违约金是由法律规定的，无须当事人在合同中明确。当约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以向法院提出予以增加的请求；若约定的违约金过分高于造成的损失，当事人也可以向法院提出予以减少的请求。

（3）赔偿金。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的要求时，在履行义务后，如果还有其他损失的，违约方应予以赔偿，赔偿金额应相当于违约所造成的损失。《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，经营者对消费者提供的商品或服务有欺诈行为的应双倍赔偿。

（4）实际履行。实际履行是当一方当事人不履行债务时，对方可以请求法院强制违约方履行债务。

3.违约对方的义务

当事人一方违约后，对方应采取相应的措施防止损失扩大，如没有采取措施而致使损失扩大，对方不得对扩大的那部分损失提出赔偿。如果当事人一方的违约行为侵害了对方的人身、财产安全，对方有权要求承担违约责任，或者依照其他法律要求其承担侵权责任，但只能选择其中之一，不能两者同时适用。

（一）合同的变更

合同的变更主要有两种形式，一种是内容的变更，另一种则是主体的变更。合同内容的变更是指改变了合同所规定的权利与义务。合同内容变更可分为法定变更与约定变更两种。法定变更是指合同任何一方都享有变更权，不必经对方同意便可变更。约定变更是指当事人双方协商一致才可变更合同。如果法律规定变更合同应经批准、登记等手续，应依照其规定变更；如果当事人有能力明确合同变更的内容，应判断为未变更。

合同主体的变更是指合同权利与义务的承受者发生更换，而合同的权利与义务不发生改变，也就是只是合同当事人的变化。我们把合同主体的变更称为合同的转让。合同的转让主要有三种类型：第一种是债务人对合同义务的转让，第二种是债权人对合同权利的转让，第三种是权利义务一并转让。

债务人可将合同的义务全部或部分地转交给第三人，但必须经债权人同意，债务人转移义务，新债务人应承担相关的从债务，但该从债务属于原债务人自身，无须承担他的债务。债务人转让义务，新债务人可支持债务人对债权人的抗辩。债权人转让权利之前，必须通知债务人，如果不通知，债权人无权转让权利。债务人接到债权人转让权利的通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期，债务人可以向受让人主张抵消债务。值得注意的是，当事人的约定不得转让，合同的性质不得转让，按照法律规定的权利不得转让。由于合同的权利转让与义务转让不同，如果债务人信用程度不高，可能对债权人行使债权造成严重的打击，所以我们把权利转让与义务转让分开了。根据法律规定，经过对方的同意，当事人一方可以将自己在合同中的权利与义务一起转让给第三个人。如果当事人在签订合同后合并，合并后的法人或者其他组织继续行使合同权利，并同时履行义务，如果当事人在签订合同后分立，分立的法人或其他组织有权享有和承担权利和义务的债权与债务。

注意：这三种类型的合同转让，必须符合同一方将合同的权利与义务全部或部分转让给第三人应满足得到另一方同意这一条件。

（二）合同的解除

合同的解除不同于合同的撤销，合同的解除是与违约责任联系在一起的，合同解除的原因是由于某些客观情况的变化而导致了一方无法履行或不便履行，也有可能是由于对方有严重违约的行为。撤销的合同是由于合同订立以及内容上的不完整性导致了重大误解的合同和显失公平的合同。撤销只是一方意思的表示，而解除则是双方商议后作出的决定。一般合同的解除分为法定解除和约定解除。

1.法定解除

法定解除又可以分为对方违约和己方无法履行两种情况。法定解除权是指合同当事人在某些条件下可以不经对方同意而解除合同的权利。当然，违约是否严重到可以解除合同，结合具体合同的性质、目的以及违约后果才能判定。一般而言，当事人依据法定解除权解除合同的，只有在一方严重违约的情况下，另一方才可以解除合同。我国法律规定，一方违约只有在履行合同没有必要的前提下，另一方方可解除合同。《合同法》规定了延迟履行或其他严重违约导致合同解除的情况。在己方无法履行而解除合同时，解除应是无过错的，当事人一方有权通知另一方解除合同。

2.约定解除

当事人可以通过互相协商共同作出解除合同的决定，所以约定解除也就是指根据双方当事人的共同意见而作出的合同解除。约定解除要生效，必须符合意思真实、当事人合格、内容不违反法律、不损害社会公共利益等条件，否则解除协议无效，约定解除的条款也会无效。约定解除合同的协议可以在当事人合同订立时约定解除的条件，这样就使当事人的一方拥有了单方解除合同的权利，同时约定解除也可以在合同订立后、履行前达成。

（三）合同解除的损害赔偿

原则上讲，合同的解除会导致合同无效，而合同解除后，债权人主张违约金和定金的债务并不会因为单方面解除合同而受到任何影响。在法定解除中，如果解除方因解除合同而遭受损失，违约方应该承担赔偿责任；如果当事人双方都没有过错，则都不应承担损害赔偿的责任。在约定解除中，当事人可以约定赔偿的数额和方式，以免除另行赔偿的责任。大体上来讲，合同解除不会影响当事人要求损害赔偿的权利。

（四）合同的消灭

合同的消灭是指合同关系客观上已不复存在，合同约定的权利义务也随之消灭。合同一旦消灭，当事人就不再受合同义务的约束。

合同的消灭有很多原因，在合同得到全部履行或者合同被解除后，合同会自动消灭，也有可能是合同被宣告无效。以下是合同消灭的几种原因：

1.抵消

抵消是指在合同双方互负债务的情况下，按一方当事人的意愿，将数额重叠部分消灭的过程。

例如：甲方租用了乙方的客车，租金为200元，乙方首先欠甲方1200元，当乙方还钱给甲方时，只还了1000元，声称租金200元抵消。

由此可见，抵消是单方行为，无须对方当事人同意，一方决定后便可生效。决定方面称为抵消权人，享有抵消债务的权利。一旦抵消权人发出相应抵消通知，另一方接收信息后，抵消便生效。

抵消同样须具备以下几个条件才能生效：

（1）双方互负债务，互享债权。首先，抵消必须以双方债权存在为前提，要求作为债权、债务存在的依据必须合法，两者缺一不可。如其中一项无效，那么相应债权及抵消权均无效。

（2）双方互负债务，交付种类一致。抵消多发生于双方金钱上的债务关系中，但双方交付同种货物的债务抵消时也有效。然而，如出现货物品质不同，只有负有交付货物品质较低的一方才有权提出抵消。

（3）抵消权人债权已过清偿期。债务的抵消是指在抵消权人自己享有的债权届清偿期时，用抵消权人（甲）对相对人（乙）享有的债权抵消（乙）方对（甲）方的债权。例如：甲借乙3000元，还款期为8月1日，乙欠甲2000元，10月到期，8月1日乙要求甲还钱时，甲主张抵消只还1000元，此时若无其他情况，乙方有权行使抵消权，即只要求甲还1000元。

2.提存

提存是指债权人致使债务人无法向其偿还债务，因而将债务标的物交与特定机关而消灭合同的行为。如债务人交付货物给债权人，由于种种原因而无法找到债权人时，可将货物交与有关部门，此种消灭合同的方式即为提存。

提存发生的原因有：债权人无理拒绝或延迟接受所偿还债务；债权人地址不详、失踪或死亡（或企业消灭），而其继承人或法定代理人均不清时；债权人不能及时到债务履行地受领时；双方当事人在合同中约定以提存方式交付。

在提存过程中，债务人即提存人，债权人为提存受领人，特定机关为提存机关。可适用于提存的物品有票据、提单、权利证书、货币及贵重物品等。

提存使债务人与债权人间的合同关系消灭，但债权人享有了提存标的物的所有权，除由公证处的过错而造成标的物毁损的由公证处负责外，债权人须承担标的物毁损或灭失的风险和责任。

如债权人即提存受领人到期不领取提存物时，提存机关可以将其拍卖，以保存其价款。如提存物为存款单、有价证券等时，提存机关可以代为领取、兑换成货币或存入提存账户。提存人在领取提存物时，需凭人民法院的生效判决或以书面形式告知公证处。

3.免除

免除是指债权人放弃债权，免去债务人债务的行为。免除是发生于债权人、债务人之间的行为，须由债权人本人作表示。

免除是单方面行为。它使合同关系全部消灭，合同也随之消灭。一旦债权人作出免除决定，即产生了债务消灭的效果，不可撤回。

在债务被免除之后，债务人有权收回债权证书，并予以作废。

4.混同

混同是指债权人和债务人同归一体，而导致合同消灭。混同的原因可能是债务债权关系落于同一主体上，比如互为债权债务的甲乙两企业的合并；也可能是债权人继承债务人遗产等。但混同不存在三者或三者以上的合同关系，只有当债权人直接对自己享有债权或债务的人对自己负有债务时，方可能发生混同。