发包人明知挂靠事实，应认定其与挂靠人成立建设工程施工合同关系
【基本案情】
广缘公司与华厦公司就公道镇花园东路花园住宅楼项目于2007年6月18日签订协议书一份，该协议的首部标注的甲方为华厦公司、乙方为龚志山（广缘公司的法定代表人），落款部分分别盖有华厦公司及广缘公司的印章，协议的主要内容为：一、该工程坐落在公道镇花园集贸市场东侧，建筑面积为5400㎡，造价约为350万元，砖混4层，另加底层自行车库。二、甲方提供与施工相关的证照，其余一切不负责，乙方上缴甲方管理费人民币大写计（此处空白）元，此款在该工程主体封顶后付50%，余款50%在工程竣工后一个月内付结清，不得拖欠。三、乙方负责办理与该工程施工有关的一切手续，合法经营，承担一切费用，手续齐全后方可施工。
2007年7月4日，公道房地产公司与华厦公司签订合同书一份，由公道房地产公司将其开发的“花园住宅楼”项目交由华厦公司进行施工，合同约定了双方的权利义务、决算办法、付款方法、违约责任等。两公司盖章确认，罗明玖分别在发包方、承包方处签名，龚志山在承包方委托代理人处签名，居世奎在投资方委托代理人处签名。在签订上述合同时，罗明玖系华厦公司及公道房地产公司的法定代表人。
“花园住宅楼”工程项目于2007年6月30日开工，2009年10月20日竣工验收，2010年11月9日完成竣工验收备案。《单位工程竣工验收证明书》中的建设单位栏由公道房地产公司盖章、居世奎签名，施工单位栏由华厦公司盖章。
工程结束后，龚志山、罗明玖及居世奎曾就结账明细进行磋商，确认了工程建筑面积为5603.97㎡，每平方米单价为655元，合计3670600.35元。三人还确认工程增加量为209534.23元（待定项未计算）。公道花园住宅楼工程结账明细分三块列表，分别为协议价、工程量增加、工程停工损失依次上下排列，居世奎、罗明玖、龚志山在第二栏的下部签字。广缘公司陈述该明细的形成时间为2009年，经三方协商后对房屋协议工程造价及工程量增加部分达成一致意见，但在工程停工损失三人无法达成一致意见的情况下，三人才在第二栏工程量增加部分的下部签名确认，其中“以上1、2以确认”字样虽是龚志山书写，但是不能改变双方对工程造价及工程量增加部分已达成一致意见的事实。
2010年2月4日，龚志山、罗明玖、居世奎签订结算会议纪要一份，其主要内容为“1、该工程未完成工程（按发包方现在要求不再做的工程）量通过三方实际测量计算，依据原合同图纸并按市场购入价结算。各种人工、材料以2007年8月市场购入价结算。2、总工程价款结算方法、价格按合同约定的每平方价格计算，面积按实际建筑面积5603.97㎡计算。3、2010年春节前发包方付给承包方工人工资及工程款60万元，其中17万当天给付，43万于2010年2月8日给付，否则承担5万元违约金。…”
公道房地产公司、居世奎已付广缘公司工程价款1558500元。庭审中，广缘公司自认工程量减少及未完成工程价款为162518.81元，并同意另扣减居士奎代垫款17500元及三套房屋购房款267211元。现广缘公司诉至法院，请求判令华厦公司、公道房地产公司、居世奎三被告偿还广缘公司工程款1874404.77元。
【判决结果】
该案一审判决华厦公司给付广缘公司工程款1874404.77元，公道房地产公司、居世奎对被告华厦公司的上述债务承担连带清偿责任。宣判后，华厦公司不服，提起上诉，二审法院改判：撤销扬州市邗江区人民法院（2013）扬邗民初字第0699号民事判决；改判公道房地产公司给付广缘公司工程款1874404.77元，居世奎对公道房地产公司的上述债务承担连带清偿责任。
【法院观点】
二审法院认为，本案争议焦点为：1、广缘公司与华厦公司之间为挂靠关系或是转包关系？2、华厦公司是否应向广缘公司承担支付工程款的义务？
关于争议焦点一，广缘公司与华厦公司之间为挂靠关系。
挂靠与转包，同为建设工程施工领域常见的违法行为，二者相同之处为：名义上的施工单位实质上未参与施工管理，在人员的配备、设备材料的采购和租赁等方面，均未按照其与发包人间的约定履行组织管理义务，且通常被挂靠单位或转包人以收取管理费的方式获益，因此，挂靠和转包在表现形式上具有相似性；二者不同之处：1、挂靠关系中必定存在资质出借的事实，即为了规避法律法规对于工程资质的要求，无资质或资质等级低的挂靠人借用有资质或资质等级高的被挂靠人的施工资质，承揽工程并实际施工；2、相较于其他类型的实际施工人，挂靠人从项目招投标开始，到合同的签订、合同的履行直至价款的结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其对发包人与承包人间的第一手合同关系更为熟知且介入更深。而转包的界定，其一并不强调资质的借用，其二通常表现为转包人已付出各项成本取得项目，其后将工程转手交由他人施工。
本案中，公道房地产开发公司与华厦公司于2007年7月4日签订建设工程施工合同之前，广缘公司已先于2007年6月18日与华厦公司签订协议，约定由广缘公司借用华厦公司的资质承揽工程，其后广缘公司直接与公道房地产公司和居世奎对合同条款进行协商，并由龚志山作为华厦公司的委托代理人在2007年7月4日的建设工程施工合同上签字。且广缘公司以华厦公司的名义，直接从公道房地产公司处领取工程款。据此，华厦公司与广缘公司之间的法律关系构成挂靠。
至于原审判决提及的转包的特征，其一，协议中已明确约定华厦公司将与施工相关的证照提供给广缘公司使用，该约定表明双方具有出借资质的合意；其二，实践中，挂靠与转包通常都有收取管理费的行为，是否收取管理费不能作为二者区分的依据；其三，协议第三条约定：乙方负责办理与该工程施工有关的一切手续，合法经营，承担一切费用，手续齐全方可施工。事实上该项目的施工许可证、工程资料及工程款财务凭据可以反映，广缘公司均是以华厦公司的名义开展施工管理。上述事实正好符合了挂靠的特征。
关于争议焦点二，发包人公道房地产公司应承担向广缘公司支付工程款的义务，居世奎承担连带责任，而华厦公司不承担责任。理由：
1、因广缘公司与华厦公司之间为挂靠关系，广缘公司不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十六条第二款之规定要求被挂靠人承担责任。理由：其一，无论是在《司法解释》还是住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》之中，挂靠都是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，但《司法解释》第26条仅针对非法转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠关系。其二，相较于转包，挂靠人为承揽工程而借用他人资质，其过错相对更大，且挂靠人为工程项目的实际控制人，对项目的承揽及施工过程，被挂靠单位远不如挂靠人熟知，基于挂靠与转包间存在质的不同，不宜赋予挂靠人《司法解释》第26条所规定的特殊诉权。
2、发包人公道房地产公司与挂靠人广缘公司之间成立建设工程施工合同关系。理由：挂靠协议与建设工程施工合同签订之时，公道房地产公司和华厦公司的法定代表人均为罗明玖，居世奎为项目的实际投资人，广缘公司为项目的实际施工人。因此，2007年7月4日《建设工程施工合同》之实质为，居世奎借用公道房地产公司名义投资开发，广缘公司借用华厦公司之名义施工建造，以规避法律法规对于房地产开发以及工程施工资质的相关强制性规定。在此情况下，公道房地产公司对于广缘公司挂靠华厦公司承揽工程的事实应当明知，对合同义务实际由广缘公司履行亦应明知。因华厦公司仅为名义上的合同相对方，关于其与广缘公司以及公道房地产公司之间的合同关系，可参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于委托人的介入权的规定，认定广缘公司已突破了其与华厦公司的内部约定，对外与公道房地产公司之间直接成立建设工程施工合同关系。据此，公道房地产公司应承担向广缘公司支付工程款的义务。
3、广缘公司向华厦公司主张工程款无法律依据。首先，如前所述，广缘公司不能依据《司法解释》第26条之规定主张权利；其次，广缘公司与华厦公司之间的挂靠协议无效，而事实上华厦公司未经收取款项亦未收取管理费，虑及华厦公司并未从中受益，按照权利义务对等的原则，华厦公司不应承担付款责任。
至于广缘公司认为，华厦公司与公道房地产公司法人相同，罗明玖个人主导了挂靠协议及建设工程施工合同的签订，因此华厦公司应与公道房地产公司、居世奎承担连带付款责任的理由，因涉及人格混同，系另一法律关系，对此广缘公司可另行主张。
综上，华厦公司不应承担付款义务，而应由公道房地产公司承担。
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