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行政处罚力度与温度之间，裁量合理的“度数”究竟是几度？

启示号
综合
2年前
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往期：

本文仅为个人观点，欢迎大家批评指正。行政处罚裁量不能失去法律规定的“力度”，这是行政处罚机关履行法定职责应有之义。客观上，这方面我们基本都会。但如何体现行政执法的“温度”，体现“柔性执法”，体现规范适用行政处罚裁量权，这方面我们还需要慢慢“消化”。

一、进一步理解柔性执法理念

“柔性执法”并非法律术语，也并非只是个虚幻的“形式”。全国省级层面提出“柔性执法”理念，上海市是第一家。2010年《上海市人民政府关于进一步规范和加强行政执法工作的意见》（沪府发〔2010〕21号）提出，对违法行为的查处，应当坚持处罚与教育相结合，防止“以罚代教、以罚代管”；行政执法应当积极采取指导、建议、提醒、劝告等非强制性方法，防止“重事后查处、轻事前预防”。十多年过去，我们往往仍然只是把“处罚与教育”相结合，理解为“先处罚与后教育”相结合。

行政执法是适用法律的实践，“处罚与教育相结合”是法律原则，谁能拿着法律原则去办案呢？

二、行政处罚裁量的根据不是“法条裁量的具体条件”，而是“基本原则”和“法条裁量的具体条件”

法律责任条文解决的是能不能处罚的问题，即处罚合法性的问题。适用法律责任条文并决定处罚的具体幅度或罚与不罚，是行政处罚合理性的问题。法律责任条文本身并不能直接解决行政处罚合理性问题。

为了解决行政处罚合理性问题，《行政处罚法》、、，逐步明确了裁量权基准制定和管理的具体要求。

即使是“基准”，仍然包括两部分：一部分是“基本原则”，另一部分是“法条裁量的具体条件”。以湖南省交通运输厅2022年7月28日在其网站公开的《湖南省交通运输行政处罚自由裁量权基准》《湖南省交通运输行政处罚自由裁量权基准实施办法》为例。

“基本原则”包括：综合考量的原则，从轻、减轻、从重处罚等原则，这些原则实际上是“过罚相当”“处罚与教育相结合”原则的“进一步具体化”原则。《湖南省交通运输行政处罚自由裁量权基准实施办法》（2022年7月13日）明确指出，行政处罚自由裁量权，应当综合考虑以下因素：（一）违法行为人主观过错程度；（二）违法行为持续时间的长短；（三）违法行为涉及的区域和范围；（四）违法行为的次数和频率；（五）违法所得的多少；（六）违法行为手段的恶劣程度；（七）违法行为的危害后果和社会影响程度；（八）改正违法行为措施和效果等因素；（九）其他依法应予考虑的因素。

“法条裁量的具体条件”，这里截取《湖南省交通运输行政处罚自由裁量权基准》中的一个法条：

执法人员的难题在于，即使有上述法条裁量具体条件，但办案时仍无法根据其明确的“规则”作出合理的处罚决定。执法人员还是要面临能不能适用、如何适用“基本原则”的问题。这是各领域行政处罚裁量的共同难题。比如，对持续5年违法和持续5小时违法的不同行为人，显然不能根据上述法条裁量的具体条件作出同一幅度的处罚裁量决定。

三、理解和把握裁量基准所明确的“基本原则”，比找到“法条裁量的具体条件”更重要

以执法人员的视角看，裁量权基准或规则过于宏观、含糊和不实用。仿佛，这是处罚裁量的最大问题。真的是这样吗？

需要看到，“法条裁量的具体条件”永远无法列举“基本原则”所要求考虑的所有情形。所以，期待直接根据“法条裁量的具体条件”作出合理的行政处罚决定，是“痴心的理想”。

对行政执法实务来说，没有“法条裁量的具体条件”，依然能作出合理的行政处罚决定。但是，不考虑“基本原则”，必然不能作出合理的行政处罚决定。

对执法办案人员来说，理解和把握裁量基准所明确的基本原则，并在调查取证过程中和作出处罚处罚决定之时综合考虑这些原则，比找到法条裁量的具体条件更重要。

四、避免行政处罚决定明显不当、做到过罚相当的建议

一是行政执法培训中加大行政处罚裁量权适用方面的专题、专业培训。行政处罚裁量权适用属于法律的具体适用问题，涉及到行政机关的法律判断和专业判断，它不是行政管理问题，也不是单一的司法裁判问题。

培训的目的，要着力解决行政处罚裁量的基本认识问题、规则适用问题和经验判断问题。培训的内容，应当包括怎么制定高质量的裁量基准，如何就具体条文裁量处罚幅度，有关法律和裁量基准方面的规范性文件如何适用等等。

二是尽可能的制定高质量的行政处罚裁量权基准。尽管是基本原则，也需要结合本执法领域的实际情况，尽可能的“具体化”。比如上文提到的湖南基准，考虑的还是比较全面的。制定裁量基准可以“抄作业”，但要“抄”对，要抄好实用好用管用的；而且，“抄作用”的同时，还要考虑本地结合本地区经济社会发展水平等地域性因素。

三是建立行政处罚裁量权案例指导制度。由于个案千差万别，因此案例的作用，其重要性不是在于“依葫芦画瓢”，而是在于指引我们作出处罚裁量决定时应当考虑哪些具体因素，尽量避免遗漏，从而作出合理裁量。

四是建立各领域行政裁量权交流研讨制度。包括同一执法领域之间，不同的执法领域之间，以及行政执法领域和行政审判领域之间的相互交流和研讨。通过研讨，逐步形成更多的共识，推动对法律条文的准确、合理适用。

五是执法人员需要主动学习本执法领域、其他执法领域和行政审判中关于行政处罚裁量权的适用经验和规则，并学会在办案中综合考量。学习各领域对基本原则具体化方面的规则越多，看的行政处罚和行政审判案例越多，办的案件越多，理解和把握“基本原则”会越熟练，越能在案件中兼顾法律规则的力度与执法决定的温度。