一文厘清解除/终止劳动合同经济补偿计算之惑

就劳动合同解除/终止的经济补偿问题，《劳动合同法》中看似只有简单、明了的两条规定，但若加入劳资双方持续不断的劳动关系跨越《劳动合同法》施行起始日（2008年1月1日）的因素后，该问题一下子就变得复杂了，“拉通计算，不分段”、“分段计算”、“单封顶”、“双封顶”等等，不要说劳动者大多一头雾水，就连许多企业人力资源、法务管理者也常常摸不清门道。

本文试图厘清上述难题，为大家消疑解惑，从而能按部就班，做到“门清”。

一、困惑缘起

《劳动合同法》第97条第3款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”

从文义上看，该款规定意即：对于2008年1月1日之前已经存续并于2008年1月1日之后解除/终止的劳动合同，应当区分两种情形：

（一）依照《劳动合同法》第46条¹用人单位应当支付经济补偿的，补偿年限自2008年1月1日起计算；不言自明的是，补偿标准应按《劳动合同法》第47条计算。

（二）依照《劳动合同法》施行前“当时有关规定”用人单位应当支付经济补偿的，补偿年限和补偿标准均应按“当时有关规定”计算。

其中，就“当时有关规定”，我们溯源至《劳动法》第28条²和原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第36条³，可以发现主要指向的是原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）。尽管该办法已于2017年11月24日被宣布废止⁴，但其作为当时有效的具体规定，仍被适用于计算2008年1月1日之前的经济补偿。

然而，正是由于《劳动合同法》第46条和第47条关于适用支付经济补偿的情形和计算标准与《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定并非完全一致，故，对于劳资双方持续不断的劳动关系跨越2008年1月1日的，用人单位在劳动合同解除/终止应向劳动者支付经济补偿时，应当以2008年1月1日为界分段计算。该观点在司法实践中亦已为大多数法院所认可。

二、条分缕析

为厘清新旧规定的差异，笔者分别整理出如下表格：

三、解惑路径

通过以上比较分析，我们找出了新旧规定的关键差异。以此为基础，笔者对该类问题建议的解决步骤和思路如下：

第一步：看是否属于旧的3种特殊情形：

（1）“算后不算前”

如果用人单位依据《劳动合同法》解除/终止劳动合同，但不属于《劳动合同法》实施前“当时有关规定”所规定的3种特殊情形（A. 用人单位提出，协商一致解除；B. 无过错解除；C. 经济性裁员）的，则对劳动者在《劳动合同法》实施前在本单位的工作年限不需支付经济补偿金，只需对《劳动合同法》实施后在本单位的工作年限计算并支付经济补偿，并需区分是否适用“双封顶”。

具体列算式如下：

算式1：（非高收入）劳动者应得经济补偿 = 劳动者解除/终止劳动合同前12个月的月平均工资 × 2008年1月1日后的工作年限

算式2：（高收入）劳动者应得经济补偿 = 本地区上年度职工月平均工资的3 倍 × 2008年1月1日后的工作年限（最多不超过12）

（2）“前后分段算”

如果用人单位依据《劳动合同法》解除/终止劳动合同，并且属于《劳动合同法》实施前“当时有关规定”所规定的3种特殊情形的，则对劳动者在《劳动合同法》实施前后在本单位的工作年限需分段计算以支付经济补偿，具体见第二步。

第二步：看是否属于旧的“单封顶”情形（可谓：“特殊中的特殊”）：

（1）如果属于适用“单封顶”的2种特殊情形（A. 用人单位提出，协商一致解除；B. 无过错解除之不胜任解除）的，则对劳动者在《劳动合同法》实施前在本单位的工作年限需适用“单封顶”计算并支付经济补偿；对《劳动合同法》实施后在本单位的工作年限需计算并支付经济补偿，并需区分是否适用“双封顶”。

具体列算式如下：

算式3：（非高收入）劳动者应得经济补偿 = 劳动者解除/终止劳动合同前12个月的月平均工资 × [ 2008年1月1日前的工作年限（最多不超过12）+ 2008年1月1日后的工作年限 ]

算式4：（高收入）劳动者应得经济补偿 = 劳动者解除/终止劳动合同前12个月的月平均工资 × 2008年1月1日前的工作年限（最多不超过12）+ 本地区上年度职工月平均工资的3 倍 × 2008年1月1日后的工作年限（最多不超过12）

（2）如果不属于适用“单封顶”的情形（即：无过错解除之医疗期满解除、客观情况重大变化解除、破产整顿或经营严重困难解除）的，则对劳动者在《劳动合同法》实施前在本单位的工作年限需计算并支付经济补偿，并不适用“单封顶”；对《劳动合同法》实施后在本单位的工作年限需计算并支付经济补偿，并需区分是否适用“双封顶”。

具体列算式如下：

算式5：（非高收入）劳动者应得经济补偿 = 劳动者解除/终止劳动合同前12个月的月平均工资 × 劳动者在本单位连续工作的总年限

算式6：（高收入）劳动者应得经济补偿 = 劳动者解除/终止劳动合同前12个月的月平均工资 × 2008年1月1日前的工作年限 + 本地区上年度职工月平均工资的3 倍 × 2008年1月1日后的工作年限（最多不超过12）

综上所述，一个简单的经济补偿计算问题，却因为新旧规定的不一致而变得错综复杂，不便操作。笔者相信广大企业人力资源、法务管理人员，特别是劳动者，都和笔者一样期待着《劳动合同法》就此作出修订或者更新的司法解释对此加以调整。

文中注释：

1《劳动合同法》第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。

2《劳动法》第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。

3 原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）36．用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，应当按照劳动法和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）支付劳动者经济补偿金。

4人力资源社会保障部《关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发〔2017〕87号）。

5《劳动合同法》第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

6《劳动合同法》第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

7《劳动合同法》第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

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