云亭法评|建设工程施工合同无效,实际施工人是自然人的,能否主张企业管理费?

建设工程施工合同无效，实际施工人是自然人的，能否主张企业管理费？

作者/ 张海龙 郭静（北京云亭律师事务所）

阅读提示：不具备资质的单位和个人借用具备资质的施工企业名义施工在司法实践中较为常见。当借用资质施工的是自然人时，企业管理费应否扣除？

裁判要旨

案涉工程项目由无建筑资质的自然人组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费，应予酌减。

案情简介

一、2010年6月中旬，李柏刚挂靠昊诚开发公司对颐园府邸小区（A\B两栋高层）及达连河镇商业街工程项目进行开发建设。司玉杰挂靠昊诚建筑公司与李柏刚口头达成建设工程施工承包协议，承包了该工程。

二、2011年4月8日，司玉杰开始施工，工程于2011年11月末完工，并交付使用。

三、一审中，根据司玉杰的申请，法院委托龙建鉴定所对案涉工程造价进行司法鉴定。2014年7月15日，龙建鉴定所作出《依兰达连河颐园府邸小区A栋、B栋工程定额造价鉴定意见书》。

四、本案一审、二审法院认定李柏刚为案涉工程实际开发人，司玉杰系借用有资质的昊诚建筑公司名义进行施工的实际施工人；并直接适用《鉴定意见书》的工程造价作为付款依据，判决李柏刚向司玉杰支付工程款43495550.64元。

五、李柏刚不服，向最高院申请再审，认为一、二审法院认定工程总造价错误，司玉杰作为无资质的施工个人，既没有发生管理费用，也未给员工缴纳相关规费，不得将管理费、利润、规费及税金等计算在应付工程款内。

六、最高院再审认定李柏刚应付工程款中，应扣减30%企业管理费。

法律分析

本案的焦点问题是自然人挂靠施工企业施工的，是否应当计取企业管理费？云亭建工律师团队分析如下：

根据2013年3月21日住房城乡建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号），企业管理费是指“建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用”，具体包括：（1）管理人员工资：是指按规定支付给管理人员的计时工资、奖金、津贴补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资等。（2）办公费：是指企业管理办公用的文具、纸张、帐表、印刷、邮电、书报、办公软件、现场监控、会议、水电、烧水和集体取暖降温（包括现场临时宿舍取暖降温）等费用。（3）差旅交通费：是指职工因公出差、调动工作的差旅费、住勤补助费，市内交通费和误餐补助费，职工探亲路费，劳动力招募费，职工退休、退职一次性路费，工伤人员就医路费，工地转移费以及管理部门使用的交通工具的油料、燃料等费用。（4）固定资产使用费：是指管理和试验部门及附属生产单位使用的属于固定资产的房屋、设备、仪器等的折旧、大修、维修或租赁费。（5）工具用具使用费：是指企业施工生产和管理使用的不属于固定资产的工具、器具、家具、交通工具和检验、试验、测绘、消防用具等的购置、维修和摊销费。（6）劳动保险和职工福利费：是指由企业支付的职工退职金、按规定支付给离休干部的经费，集体福利费、夏季防暑降温、冬季取暖补贴、上下班交通补贴等。（7）劳动保护费：是企业按规定发放的劳动保护用品的支出。如工作服、手套、防暑降温饮料以及在有碍身体健康的环境中施工的保健费用等。（8）检验试验费：是指施工企业按照有关标准规定，对建筑以及材料、构件和建筑安装物进行一般鉴定、检查所发生的费用，包括自设试验室进行试验所耗用的材料等费用。不包括新结构、新材料的试验费，对构件做破坏性试验及其他特殊要求检验试验的费用和建设单位委托检测机构进行检测的费用，对此类检测发生的费用，由建设单位在工程建设其他费用中列支。但对施工企业提供的具有合格证明的材料进行检测不合格的，该检测费用由施工企业支付。（9）工会经费：是指企业按《工会法》规定的全部职工工资总额比例计提的工会经费。（10）职工教育经费：是指按职工工资总额的规定比例计提，企业为职工进行专业技术和职业技能培训，专业技术人员继续教育、职工职业技能鉴定、职业资格认定以及根据需要对职工进行各类文化教育所发生的费用。（11）财产保险费：是指施工管理用财产、车辆等的保险费用。（12）财务费：是指企业为施工生产筹集资金或提供预付款担保、履约担保、职工工资支付担保等所发生的各种费用。（13）税金：是指企业按规定缴纳的房产税、车船使用税、土地使用税、印花税等。（14）其他：包括技术转让费、技术开发费、投标费、业务招待费、绿化费、广告费、公证费、法律顾问费、审计费、咨询费、保险费等。

从企业管理费组成来看，大部分费用，比如管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳保和职工福利、劳动保护费、检验检测费、财务费等，自然人实际施工也必然会发生。所以在自然人挂靠施工企业施工的，应酌情适当计取企业管理费。

实务经验总结

前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考：

第一，当实际施工人是自然人情形下，规费、利润、税金、企业管理费应否计取是争议双方必争的项目。讨论是否应当计取，要从这些项目的组成上寻找支撑。如果这些费用在自然人挂靠施工情形下不会发生的，基于任何人不能通过违法行为获利的基本原则，自然不能计取。反之，则应当本着实事求是的原则，给予计取或给予适当计取。

第二，有时候发包方会要求挂靠施工的自然人对已经支出的规费、税金、企业管理费提供证据，根据云亭建工律师团队的实践经验，挂靠施工的自然人很难举出该类证据。特别是建筑行业营改增之前，实际施工人一般不考虑税款抵扣问题，很少保留办公费、差旅交通费等税务票据。取费定额、规费费率是政府部门根据某一时段社会平均成本计算得出的比例，具有政府指导价的特点。挂靠施工的自然人无法举证时，可从这些费用组成入手，向法院说明无论有无建筑企业施工资质这些费用都会实际发生，请法院自由裁量。

法条链接

《民法典》

第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

法院判决

最高人民法院在本案民事判决书中就实际施工人是自然人的企业管理费应否扣除问题论述如下：

承包人司玉杰与发包人李柏刚对工程结算标准存在争议，根据司玉杰申请，一审法院委托鉴定机构对达连河商业区的工程造价进行司法鉴定。鉴定结论中，工程造价还包含企业管理费、利润、规费、税金。李柏刚再审认为，企业管理费、利润、规费、税金应从应付工程款中扣除。本院认为，工程款由工程直接费、工程间接费、利润和税金四部分组成。税金、规费为建设工程施工过程中依规必须缴纳的费用。企业管理费为间接费，难以从工程造价鉴定结论中剥离、扣减。但是，案涉工程项目由无建筑资质的实际施工人司玉杰组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费，原审法院将依据定额确定的企业管理费计入应付工程款不当，企业管理费应予酌减。本院在鉴定结论的基础上对达连河商业区工程款企业管理费扣减30%。另，工程款利润属建设工程施工合同合法有效情况下的履行利益，案涉施工合同被认定为无效，司玉杰主张该部分工程款无法律依据。一、二审判决李柏刚支付工程利润，法律适用不当。综上，本院依法对达连河商业区工程款中企业管理费和利润部分予以改判。

经司法鉴定确认，达连河商业区工程造价为85283147.91元，…企业管理费酌减30%部分即581004.7元（1936682.34×30%）及司玉杰认可已支付的工程款49200000元后，达连河商业区工程欠付工程款金额应为31597503.61元。

案件来源：李柏刚、依兰县教育建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书| 最高人民法院(2017)最高法民再247号

延伸阅读

云亭建工律师团队就本文相关问题，检索到如下有代表性的案例，现分享如下，供读者学习参考：

司法实践中，关于自然人挂靠施工企业施工，企业管理费是否应当扣除问题，大致有三类判决方法。1、自然人不是企业管理费缴费义务人，不应当计取企业管理费；2、企业管理费中的部分费用并非具有资质的施工企业会发生，自然人施工中也必然会发生，故应当计取部分企业管理费；3、自然人作为实际施工人参与了施工管理，企业管理费是必然发生的费用，故应当全额计取。云亭建工律师团队认同第二种观点，即本文主文引用的裁判要旨。

延伸案例一，持第一种观点；延伸案例二，持第三种观点。

案例一：马占英、甘肃省建设投资（控股）集团总公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书|最高人民法院(2019)最高法民申5453号

原审判决适用法律是否错误的问题。因各方当事人对工程量及工程造价不能达成一致意见，鉴定机构根据华尊立达公司与甘肃建投公司签订的《建筑工程施工合同》《补充条款》以及2008年计价定额两种方式分别计算出工程造价。实际施工人马占英与润森公司没有订立书面合同，原审判决认为马占英没有施工资质，不应获得比合同约定更高的利益，并参照《建设工程施工合同》《补充条款》认定工程总价并无不当。马占英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围，亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生。原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，认定规费、企业管理费，缴纳义务人是企业而非自然人，马占英没有施工资质和取费资格，不应支付规费与企业管理费给马占英并无不当。

案例二：江苏集云置业有限公司、苏通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书| 最高人民法院(2020)最高法民申470号

关于企业管理费、利润与规费的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，高昆虽挂靠苏通公司承揽了案涉工程，但苏通公司本身亦参与进行了施工的管理，苏通公司与集云置业之间实际履行了2012年12月10日订立的两份施工合同，案涉工程已经交付，鉴定机构参照合同约定对工程造价进行计取。对此，二审法院认定企业管理费、规费、利润不从工程造价中扣除，并无不当。

云亭房地产与建设工程部简介

云亭房产与建工部团队成员，均为在房地产建工领域理论功底深厚、实战经验丰富的资深律师。团队提供的法律服务以房地产和建设工程领域为核心，范围涵盖：土地使用权出让与转让、合资合作开发、项目投融资、土地使用权与在建工程抵押、股权与建筑物让与担保、招标投标、合同审查、施工项目全过程管理、工程总承包项目全过程管理、索赔与反索赔、建设工程项目税务筹划、结算资料合法合规审查、未完工程综合处置、建设工程价款优先受偿权、实际施工人保护、工程争议诉讼及仲裁、房地产销售、房地产项目破产与清算、涉房地产的执行复议和执行异议之诉、刑事法律风险防范等，可以为房地产及建设项目全生命周期提供综合性、一站式的诉讼及非诉讼法律服务。

云亭房产与建工律师团队伴随着云亭律所的快速发展，一直保持着高速进取的状态。理论研究方面，团队成员不仅有深厚的理论功底，同时在精研最高法院近年来数千篇裁判文书的基础上，深入了解和剖析了最高法院的裁判规则，后续将以专著的形式向读者分享；实务方面，团队律师曾为数十家房地产开发商和施工单位提供了卓有成效的法律服务，代理了大量争议标的大、案情复杂疑难的案件，经过我们的努力，多起诉讼、仲裁案件实现成功反转，后续在征得委托人同意的前提下，我们将在“云亭案例”栏目逐案介绍。

云亭房产与建工律师团队将保持高昂的热情，以专业的态度努力为委托人提供高效精准的法律服务；同时欢迎业务精湛、品格优良的律界精英加盟，共襄盛举。

代表律师

张海龙 邢辉 彭镇坤 刘春辉 吴刚 琚敬 郭静

律师简介

张海龙律师

北京云亭律师事务所合伙人