建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。《建设工程质量保证金管理办法》（2017年7月1日施行）对质量保证金和缺陷责任期做了相应规定，按照规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。

从《建设工程质量保证金管理办法》来看，质量保证金返还期限和缺陷责任期是绑定的，但是实践中，由于对缺陷责任期和保修期概念的混淆，合同中约定多样化等原因，对于质量保证金应何时返还，尤其是施工合同中约定的缺陷责任期与质量保证金返还期限二者不一致情形下，何时返还，仍存在诸多的争议。本文对此种情况进行讨论。

一、保修期与缺陷责任期的概念和期限

（一）保修期与缺陷责任期的概念

缺陷责任期与保修期是不同的两个概念。保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起算。保修期内，承包人对工程的保修义务是法定义务，不能通过合同约定予以排除。同时，工程质量保证金的返还与保修期没有必然联系，发包人不得以保修期未满为由拒绝返还质量保证金。

缺陷责任期是预留工程质量保证金的期限，缺陷责任期内承包人承担的是质量缺陷修复义务。如果承包人未履行缺陷修复义务的，发包人可以按照合同约定扣除工程质量保证金，并由承包人承担相应的违约责任。缺陷责任期满，发包人应当返还质量保证金。发包人返还工程质量保证金后，承包人仍应按照合同约定的各部分工程保修年限承担保修责任。

（二）保修期与缺陷责任期的期限不同

1. 保修期的期限

关于保修期，原建设部于2000年6月30日颁布的《房屋建筑工程质量保修办法》7条规定：“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；（五）装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”

关于“设计文件规定的该工程的合理使用年限”，根据住建部颁布的《关于发布国家标准<建筑结构可靠性设计统一标准（GB50068-2018）>的公告》（2019年4月1日生效）确定：（1）临时性结构，设计使用年限为5年，（2）易于替换的结构构件，设计使用年限为25年，（3）普通房屋和构筑物，设计使用年限为50年，（4）纪念性建筑和特别重要的建筑结构，设计使用年限为100年。若建设单位提出更高要求，也可按建设单位的要求确定。

其中关于住宅结构的使用年限，根据住建部颁布的《住宅建筑规范》（GB50368-2005）（2006年3月1日生效）规定，“6.1.1 住宅结构的设计使用年限不应少于50年”。

2. 缺陷责任期的期限

2005年1月12日，原建设部与财政部共同发布了《建设工程质量保证金管理暂行办法》，该办法2条规定“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”

该办法首次明确了“质量保证金（保修金）”的概念的及期限，引入了缺陷责任期的概念，对保证金预留、返还方式、预留比例、期限进行了规定。

2016年12月27日，原建设部与财政部共同发布了《建设工程质量保证金管理办法》，该办法删除了质量保修金的表述，并且将质量保证金与缺陷责任期进行对应。2017年的《建设工程质量保证金管理办法》（建质【2017】138号）第二条规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

二、示范文本通用条款关于缺陷责任期、质量保证金、保修期的约定

（一）质量保证金扣留比例发生变化

在《建设工程施工合同》（2013版示范文本），《建设工程施工合同》（2017版示范文本）通用条款中，均有关于缺陷责任期、质量保证金、保修期的条款。《建设工程施工合同》（2013版示范文本）约定发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格的5%。《建设工程施工合同》（2017版示范文本）中约定发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%。原因是2017年6月20日，住房城乡建设部、财政部联合印发了《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）。该《办法》第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。”

（二）2020版《建设项目工程总承包合同》示范文本新变化

2020版示范文本在涉及缺陷责任的条款中，约定了缺陷责任的调查、缺陷责任期内的违约责任主体和修复费用的承担、发包人的缺陷通知义务、缺陷修复及未能修复的处理方案等，为发承包双方解决缺陷责任争议提供了指引和借鉴。这些条款内容借鉴了国际通行的FIDIC合同条件的相关规定，并在此基础上作出了适应中国总承包实践的调整。

三、质量保证金返还时间在合同中约定的几种情形

实践中，质量保证金在合同中约定有以下几种情形，第一种是未约定或约定不明确。第二种是质量保证金约定返还期与缺陷责任期二者约定不一致，此又包含两种情况，一是约定返还期限小于缺陷责任期，二是约定返还期限大于缺陷责任期。现分述如下：

（一）合同中对于质量保证金的返还期限未约定或约定不明确

对于此种情形，因《建设工程质量保证金管理办法》对质量保证金的返还期限已经做出规定，实践中法院一般会按照办法的期限认定。如北京市一中院在（2014）一中民终字第9521号民事判决书中认为，双方当事人虽未对质保金的返还期限作出明确约定，但质保金的返还并不影响住总四公司质保责任的承担，在双方对此没有约定的情形下，爱丽华公司应当在合理的期限内予以返还，其主张以工程70年使用年限为条件返还，缺乏事实、法律依据，合理期限应确定以工程竣工验收合格之日起24个月为宜。现质保金的合理返还期限已届满，法院对住总四公司关于返还质保金并赔偿合理利息之主张予以支持。

有的地方高级人民法院在解答中也做出了明确规定。如河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知【冀高法2018】）第43条规定：当事人对质量保证金返还期限有约定的，承包人请求按照约定返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。没有约定或约定不明的，适用《建设工程质量保证金管理办法》（建质【2016】295号）第二条规定，缺陷责任期最长为2年。发包人应在最长缺陷责任期（2年）期满后将质量保证金返还承包人。

（二）质量保证金约定返还期限与缺陷责任期约定不一致

在施工合同中，有的会约定返还期限小于缺陷责任期，比如约定的缺陷责任期是二年，同时在合同中约定竣工验收后一年返还质量保证金。有的约定返还期限大于缺陷责任期，比如约定的缺陷责任期是二年，但是同时约定质量保证金在竣工验收后三年内返还。对于上述情况实践中存在不同的观点。

一种观点认为质量保证金的返还期限如与缺陷责任期的期限不一致，则会损害双方权益，违反了《建设工程质量保证金管理办法》，应当无效。此观点问题在于《建设工程质量保证金管理办法》属于部门规章，不能以之作为判定无效的依据。如最高院在江西亚宏建设工程有限公司、乐平市棚户区改造安置房建设项目部建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中认为：关于工程质量保证金的问题。《建设工程质量保证金管理办法》属于部门规章，《建设工程施工合同》关于质量保证金的约定与之不符，并未违反法律、行政法规的强制性规定，不会因此导致质量保证金条款无效。故亚宏公司主张《建设工程施工合同》质量保证金条款因与《招标文件》的规定不一致而无效，并无法律依据，不予支持。

另一种观点认为质量保证金的返还期限如与缺陷责任期的期限不一致，质量保证金条款有效。理由是当事人的约定是当事人的真实意思表示，当事人在订立合同时已经进行了磋商，理应尊重当事人之间的约定。而且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年;(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。从该条也可以看出，当事人是可以在合同中对质量保证金返还期限作出约定的。

（三）约定不一致情形下，致使双方权利义务严重失衡，可适用格式条款的规定

笔者认为，质量保证金的返还期限如与缺陷责任期的期限不一致，质量保证金条款一般情况下应当尊重当事人的约定。只有在约定致使双方当事人利益严重失衡的情况下，如有的合同中约定按照国家规定的质量保修期的规定返还，如适用质量保修期的规定，由于具体分部、分项工程的保修期不一致，其中基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理适用年限，而该年限通常为50年，防水工程为5年，如以保修期作为质量保证金的返还期限，将导致质量保证金的返还期限过长，这种适用显然不符合基本的公平原则和行业惯例。笔者认为，在利益严重失衡的情况下，可以适用《民法典》第496条、第497条格式条款的规定，认定质量保证金返还条款无效或不成为合同内容。

ZHONGWEN

顾问 单宾

● 中闻房地产与建设工程事业部副主任

● 北海国际仲裁院仲裁员

● 参编《建设工程勘察、设计裁判指引》一书

● 业务领域：建设工程，房地产，民商事争议解决

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