2021年度上海法院建设工程合同纠纷裁判规则分析报告诉讼主体篇（一）

1、签订施工合同的主体与实际施工主体不一致，如何确定当事人？

签订合同的主体与实际施工主体不一致，结合合同履行的具体情况，可以认定实际施工主体与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。

参考案例（2021）沪02民终8209号：

2013年4月，A公司（发包单位、甲方）与金鼎公司（承包单位、乙方）签订《上海新南山徐泾地块项目别墅及大平层外墙石材工程合同》，约定：甲方将系争工程发包给乙方，工程内容为大平层（26#-29#楼）及别墅（30#-69#楼）外墙湿贴石材、干挂石材（含石材线条）工程，石材为荔枝面黄金麻，具体要求见附件甲方指定材料样板，工程总建筑面积41，392.48平方米，施工总工期130日历天。

2013年4月15日，健尔力公司（甲方）与发达公司（乙方）签订《上海徐泾项目外墙石材加工、安装施工合同》，载明：甲方将上海新南山徐泾地块项目外墙石材工程外墙石材干挂和加工发包给乙方，合同工期40天（2013年4月20日至2013年6月5日），承包范围为XX段XX幢；工程量清单及价格见附件。

2013年6月3日、18日，健尔力公司（甲方）与发达公司（乙方）再次签订《上海徐泾项目外墙石材加工、安装施工合同》两份，约定由发达公司承包B标段38#、39#、50-54#、56-59#、62#共12幢房屋的外墙石材干挂和加工工程，其他内容与2013年4月15日签订的合同内容基本一致。

2015年11月10日，A公司与金鼎公司就系争工程进行结算，双方确认结算价为58，894，136.84元。结算造价确认书中载明工程实际开工日期为2013年4月10日，实际竣工日期为2013年7月10日。

别墅样板房及XX层XX房内装石材供应与安装量已经由金鼎公司现场管理人员李某签字确认，三标裙楼外墙石材及三标高层公共部位内装石材的供货及安装已由金鼎公司工作人员程某通过其QQ邮箱向发达公司工作人员发送了确认邮件。2015年12月24日，程某代表金鼎公司与发达公司签订《上海南山徐泾项目二标外墙石材安装工程量确认单》

金鼎公司通过转账方式共向发达公司支付8，214，465元，发达公司向金鼎公司开具发票8，249，965元。

法院认为：发达公司虽与健尔力公司签订过合同，金鼎公司未与发达公司签订过施工合同，但从整个工程的施工情况来分析，沟通联系、确认工程量、工程验收、工程款支付等均由金鼎公司实施，发达公司亦直接开具收款发票给金鼎公司，可认定发达公司与金鼎公司间形成了事实上的建设工程施工合同关系，金鼎公司应就系争工程承担付款责任。

2、中标的联合体中一家主体涉诉，联合体其他主体是否承担责任？

联合体中标涉案工程，联合体中一家单位作为发包人将涉案工程劳务分包，并与劳务分包施工人进行结算，基于合同相对性，联合体中其他单位不承担支付工程款的连带责任。

参考案例（2021)沪0116民初10119号：

总包单位A公司、设计单位B公司及勘察单位上海XX有限公司组成联合体，经投标后中标。2018年10月10日，第三被告与总包单位A公司、设计单位B公司及上海XX有限公司签订《金山区2018年东片农村生活污水处理工程建设项目工程总承包合同》，C公司为发包人，总包单位A公司、设计单位B公司及勘察单位上海XX有限公司为承包人。合同约定了工程名称、内容、范围、开竣工时间及价款。

2018年11月19日，发包人C公司与总包单位A公司、设计单位B公司及勘察单位上海XX有限公司签订《金山区2018年东片农村生活污水处理工程建设项目工程总承包合同之补充协议（一）》。

2020年9月27日，上海XX事务所出具《关于金山区2018年东片农村生活污水处理工程项目竣工决算审计报告》，明确发包人C公司尚欠付总包单位A公司工程款4603.6885万元。

总包单位A公司承接工程后，成立项目部组织施工。本案原告作为实际施工人通过该项目部获取了工程信息，并实际负责了本案案涉的标段“亭林镇金明村”的劳务施工。施工标段经工程整体竣工验收合格，已交付使用。

2021年9月，原告作为实际施工人与总包单位A公司签订《金山区2018年东片农村污水处理工程建设项目标段结算补充协议》，确认金山区2018年东片农村生活污水处理工程（金明村）欠付工程款金额为2,083,126元。

法院认为：实际施工人从总包单位A公司处承包了金山区2018年东片区农村生活污水处理工程金明村范围内的劳务施工部分，实际施工人虽无相应资质但包括该部分工程在内的金山区2018年东片区农村生活污水处理工程已经竣工验收和结算，总包单位A公司亦与实际施工人就其施工的部分进行了结算，故总包单位A公司应按结算金额向原告支付欠付工程款2,083,126元。连带责任的负担需以法律规定或当事人约定为前提，实际施工人诉请设计单位B公司负担连带责任，缺少法律或约定依据，本院不予支持。

3、挂靠的实际施工人主张工程款以谁作为被告？

发包人、实际施工人和承包人均确认承包人未实际施工，实际施工人借用承包人资质。实际施工人与承包人形成挂靠关系，承包人为施工合同的名义相对人，实际施工人为施工合同的实际相对人。在涉案工程经验收合格的情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程款。

参考案例（2021）沪02民终9839号：

2011年8月，星舜公司作为发包人（甲方）与八达公司作为承包人（乙方）签订《闸北456街坊（中星馨恒苑）商品住宅项目Ⅲ标施工总承包合同》，约定由乙方承包涉案工程等内容。后星舜公司与八达公司就涉案工程签订了《补充协议》。

星舜公司、八达公司均确认涉案工程实际由杨百达进行施工，涉案工程于2014年9月竣工验收合格，并已交付，质量保修期已届满，涉案工程土建等项目结算审定造价169，244，909元，涉案工程装饰工程审定造价33，951，644元，尚余工程保修金1，358，500元星舜公司未支付，其余工程款星舜公司均已付清。

法院认为：虽涉案施工总承包合同的承包人为八达公司，但各方一致确认作为合同相对人的八达公司未实际施工，实际施工人为杨百达。且星舜公司亦陈述施工过程中一直与杨百达对接，愿意将剩余的工程保修金支付给实际施工人杨百达。杨百达属于没有资质的个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，与被借用资质的八达公司之间形成挂靠关系，八达公司系涉案施工总承包合同的名义相对人，杨百达系该合同实际相对人。

鉴于借用资质的实际施工人能否直接向发包人主张建设工程价款债权是本案的主要争议焦点，本院认定如下：实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为，一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业八达公司与发包人星舜公司签订的建设工程施工合同，该合同因缺乏当事人意思表示真实的要件而无效；二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人杨百达与发包人星舜公司之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国民法总则》第146条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。依据已查明之事实，星舜公司作为发包人在订立建设工程施工合同时系知道或者应当知道实际施工人借用资质，故双方之间形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，但该合同因施工人缺乏资质承包工程违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在涉案工程经验收合格的情形下，杨百达作为实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程款。

4、授权不明的个人签订的施工合同，如何确定合同相对方？

总包公司并未在分包合同上盖章，分包合同仅有个人签字，也未由总包公司的授权，总包公司也未支付工程款。而且实际施工人也知晓与其签署分包合同的个人从总包公司承接了分包工程，不能认定总包公司作为分包合同的相对方。

参考案例（2021）沪01民终11245号：

2017年12月25日，苹果公司（甲方）与建装业公司（乙方）签订《上海苹果实验室装修工程合同》，约定甲方将苹果实验室项目发包给乙方，合同金额32，816，350.31元，该价格为固定包干价。

2018年3月19日，澄和公司（乙方）签订《钢结构制作安装分包合同》，该合同载明甲方为建装业公司，合同约定甲方将系争项目中的管道井、设备平台、管道支架及气体房钢结构的制作、安装、油漆、运输等工程分包给乙方，承包方式为包工、包料、包安全、包工期、包质量。开工日期2018年3月20日，完工日期2018年4月15日。合同价款65万元（暂定价）。合同落款处甲方经办人由劳双大签名，并盖有建装业公司的项目章（APPLESILINSHANGHAI苹果公司上海测试实验室项目专用章此章仅限于建设、监理、总包、分包单位确认施工管理资料及签证有效）。

合同签订后，澄和公司进行了部分内容的施工。劳双大共计支付澄和公司工程款355，000元。

建装业公司与万兴公司签订了《建筑装饰工程劳务分包合同》（无签署日期），约定建装业公司将苹果上海实验室内部装修项目以劳务分包的形式承包给万兴公司，分包工程费用为7，515，797元。建装业公司自2018年4月2日起陆续向万兴公司支付了175万元工程款。

劳双大与建装业公司的代表马经理曾通过邮件对《建筑装饰工程劳务分包合同》的结算进行沟通。

法院认为：本案争议焦点涉案钢结构制作安装分包合同的发包主体是劳双大还是建装业公司？首先，从澄和公司角度而言，其受劳双大指示签订《钢结构制作安装分包合同》、进场施工，又知晓劳双大从建装业公司承包了系争工程，所以认为劳双大具有付款义务，即认可劳双大为实际上的合同主体。涉案分包合同系劳双大出面与澄和公司签订，虽然落款处加盖了建装业公司的项目章，但该项目章明确注明仅限于建设、监理、总包、分包单位确认施工管理资料及签证有效，建装业公司亦不认可该合同。其次，劳双大认可侯某为其手下员工，而《钢结构制作安装分包合同》中建装业公司一方的驻地代表便是侯某，说明劳双大对系争工程负责，而非建装业公司。涉案工程最终亦由侯某签署了《结算单》。再次，合同履行过程中，亦由劳双大向澄和公司实际支付了部分工程款；劳双大还就包括涉案工程在内的工程款向建装业公司、苹果公司等提起诉讼主张相应权利。（2020）沪0115民初61920号案件中，劳双大向王某、建装业公司等主张了包括本案系争工程在内的工程款，可以反映劳双大为本案合同主体，应向澄和公司承担付款责任。综上，根据在案证据及当事人陈述，一审法院可以认定系争工程的合同关系成立于澄和公司与劳双大之间。

5、如何认定转包、违法分包案件中的实际施工人？

认定转包、违法分包案件中的实际施工人，分别从涉案工程由谁承接；与谁签订合同；转包、违法分包单位认可的分包方；涉案工程的工程量由谁提交申请和确认；现场的机械设备等由谁租赁等来判断。

参考案例（2021）沪02民终10732号：

2017年7月12日，青浦公路公司（甲方）与建工五建集团（乙方）签订《崧泽高架西延伸工程1标施工总承包合同》，约定甲方将崧泽高架西延伸工程1标项目发包给乙方，合同价格为固定单价合同。

2017年，建工五建集团（甲方）与浦江公司（乙方）签订《专业分包合同》，约定甲方将崧泽高架西延伸工程1标内所有桩基工程分包给乙方，合同暂定价190，936，517元。

2017年12月21日，浦江公司与守基公司签订《桩基施工劳务分包合同》，约定浦江公司将崧泽高架西延伸工程1标桩基工程分包给守基公司。桩基工程的工程量确认单上分包单位负责人一栏均由成金生签名。

守基公司将涉案工程通过杨某给成金生施工。2018年2月11日，守基公司与成金生签订《崧泽高架西延伸桩基工程1标劳务施工协议书》，约定由成金生承包崧泽高架西延伸1标桩基劳务施工；2020年5月30日守基公司与成金生的签订《崧泽高架西延伸段1标桩基施工劳务决算书》，并且将工程款支付给成金生。

成金生找到王有华，表示有个工程没有钱投资做，王有华表示可以投资。

成金生法院书面提供了钻机租用清单和集装箱租赁协议，王有华表示钻机和集装箱是成金生出面联系的，协议王有华未见过，但租金是从三个人合伙的钱款中支出的。石远成签字的收条原件在王有华处。

2020年5月8日，王有华询问成金生上海的账什么时候结，如果成金生不去结账，要求归还王有华和朱某的投资。

王有华向法院起诉，要求守基公司支付王有华施工费24万元。

法院认为：本案的争议焦点为王有华是否为涉案工程的实际施工人。对此法院认为，首先，根据王有华的陈述，涉案工程是系成金生自守基公司处承接，成金生找到王有华，让王有华投资。王有华与成金生、案外人朱某之间系合作关系。其次，守基公司和成金生一致确认由守基公司将工程转包给成金生。再次，根据王有华提供的微信聊天记录看，杨某仅认可成金生，未认可与王有华和朱某结算。浦江公司也要求内部确认好再付款，未认可王有华的主体资格。王有华与守基公司之间并无合同关系。最后，根据工程量确认单、钻机租用清单和集装箱租赁协议，涉案工程的设备由成金生租赁，工程量由成金生每月进行确认，王有华对工程款如何结算并不清楚。综上，王有华主张其为实际施工人依据不足。至于王有华与成金生之间的合作关系，合作款项是否结算及如何结算等，与本案系不同的法律关系。

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