建工实务 || 关于工程质量保证金返还期限的问题
作者：刘怀伟,北京盈科（长春）律师事务所
引 言
工程质量保证金既是工程保修制度的主要组成内容，也是保证工程质量的重要手段。它不仅是商务问题，还是法律问题。
质保金的法律特征和功能是什么；质保金的特殊约定是否有效；施工合同被确认无效后发包人是否有权扣留质保金？
发包人因工程存在质量问题是否可以延长缺陷责任期或者不返还质保金；缺陷责任期超过二年部分的约定是否有效；约定保修期届满后返还质保金如何处理？
质保金是否属于优先受偿的范围；如果属于优先受偿的范围，行使优先受偿权利的起算点应如何确定？
以上诸问题，在司法实务中还存在一些争议和不同认识，笔者逐一梳理，并发表一些个人看法，请方家不吝赐教。
01/ 发包人因工程存在质量问题是否可以延长缺陷责任期或者不返还质保金
最高法认为缺陷责任期届满后，如果当事人双方没有合意延长，无论是基于何种原因，发包人都无权单方延长，也不能以工程存在质量问题为由拒绝返还质保金④。
缺陷责任期是当事人事先约定的行使权利和履行义务的期限，它不属于诉讼时效期间和除斥期间。
因为《民法典》第一百九十七条规定：“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”
《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”
通过上述规定可以看出，诉讼时效期间是法定的，而缺陷责任期是约定的。
除斥期间是法律对某种权利规定的存续期间，权利人逾期行使的，该权利消灭。 它是不变期间，主要适用于解除权、撤销权等形成权，法院在诉讼中应依职权主动审查。
而承包人在缺陷责任期届满后要求发包人返还质保金，属于请求权，如果发包人拒不返还，承包人可以提起诉讼，即使超过诉讼时效期间，只要发包人不抗辩，法院应予支持。
因此，缺陷责任期与诉讼时效期间和除斥期间的法律性质不同，它不适用诉讼时效中止和中断规则，也不适用除斥期间逾期失权规则。
缺陷责任期的法律性质决定缺陷责任期的存在和长短完全取决于当事人的合意。
对缺陷责任期内工程出现质量问题，应区分原因作出处理：如果是因承包人原因造成缺陷的，承包人既不维修，也不承担费用，发包人可从质保金中扣除维修费用，如有剩余，缺陷责任期届满后，发包人应当返还，维修费用超过质保金的，发包人可以向承包人索赔；
如果是因发包人、设计单位、使用者或者第三方原因造成工程缺陷的，发包人应当全额返还质保金。
即使缺陷责任期届满后返还了全部质保金，依据新建设工程施工合同司法解释第十七条第二款的规定，承包人对处于保修期内的工程仍负保修义务。
02/ 约定的缺陷责任期超过二年的部分是否有效
在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书第十七条的条文理解中，编者认为“当事人对返还工程质量保证金期限虽然有约定，但是约定全部或者部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，如当事人约定工程质量保证金自工程通过竣工验收之日起满3年后返还，则当事人约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期；或者当事人约定主体工程质量保证金竣工3年后返还，其他部分工程质量保证金竣工1年后返还，则因关于主体工程缺陷责任期的约定超过2年，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期”，此种情况下，承包人请求返还质保金的，返还期限为自建设工程通过竣工验收之日起满二年。
该观点实质上是认为超过二年部分的约定违反《建设工程质量保证金管理办法》而无效。
笔者有不同观点，因为该管理办法是住建部会同财政部制定的部门规章，不属于《民法典》第一百五十三条规定的法律和行政法规。
同时，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第31条规定：“[违反规章的合同效力]违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效……”。
发、承包双方约定的缺陷责任期超过两年，并不损害市场秩序、公共利益等公序良俗和他人利益，所以不应认定超过二年部分的约定无效。
03/ 约定保修期届满后返还质保金如何处理
实践中，发、承包双方有时约定保修期届满后返还质保金。
《建设工程质量管理条例》第四十条规定工程最低保修期分为2年、5年和设计文件规定的合理使用年限三类，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限。
《建筑结构可靠度设计统一标准》规定了设计使用年限，临时性结构为5年，易于替换的结构构件为25年，普通房屋和构筑物为50年，纪念性建筑和特别重要的建筑结构为100年，建设单位提出更高要求的，按照建设单位的要求确定。
按照上述保修期的规定，如果约定保修期届满后返还质保金，那么会出现50年甚至100年以后返还质保金的“奇葩”现象。
对此类约定，绝大多数法院认为保修期虽然未届满，但已超过二年缺陷责任期，支持承包人要求返还质保金的请求。
理由主要有三种：第一种认为超过两年部分的约定无效；第二种认为显失公平；第三种认为属于没有约定或者约定不明⑤。
关于第一种超过两年部分的约定无效的观点，在上一问题中已阐述其没有法律依据的理由。
对第二种显失公平的观点，笔者认为它不符合《民法典》第一百五十一条规定的“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”，而且实践中多已超过《民法典》第一百五十二条规定的行使撤销权的一年除斥期间。
第三种没有约定或者约定不明的观点，笔者认为没有事实根据。因为最低保修期是有明文规定的，据此可以确定质保金返还期限，只是返还期限过长而矣。
对这种利益严重失衡现象，我们可以从民事权利滥用规则入手探寻一条解决矛盾的路径。
权利滥用是指行为人在行使合法民事权利时超过合理限度，从而损害国家利益、社会公共利益，或者造成对方当事人利益严重受损。
在建设工程领域，当事人滥用权利常表现为，一方利用自己的专业知识或者市场地位等优势，过度行使权利，造成当事人之间的利益明显失衡。
具体到发包人，则表现为利用市场优势地位，在招投标、签订施工合同、合同履行过程中，对投标人和承包人提出不合理条件或者施加不合理限制。
各国立法机关和司法机关往往运用公权力矫正契约自由，兼顾契约公正的社会价值。
我国也不例外，《民法典》第一百三十二条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第三条规定：“对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，依照民法典第七编等有关规定处理。”
依据上述规定，对保修期届满后返还质保金的约定，要具体到签约和履约全过程中判断其法律效力。
如果是发、承包双方经过充分协商、自愿达成的，法院不应否定其法律效力。
如果当事人双方各执己见，无法认定是否达成合意，应根据承包人的规模和经济实力、工程发包形式、工程用途、工程造价金额、招标或者合同履行过程中发包人要求的严苛性、合同违约条款的倾斜度、质保金金额及其所占工程利润的比重等因素，综合分析和判断建设单位是否存在利用自身优势乃至强势地位，迫使施工企业接受这一不合理条件。
如果发包人构成权利滥用，那么该约定不发生法律效力，反之，则发生法律效力。
结 语
本文对质保金有关的几个问题作了分析、总结和思考，有的属于发、承包双方履行合同中的争议问题，有的属于司法审判中的观点问题，归根结底都是质保金法律规则问题。
实践中，还存在一些比较复杂问题，诸如采用工程质量保证担保、独立保函担保、工程质量保险等其他保证方式、发包人先维修后索赔、多种原因造成工程质量缺陷、缺陷原因和维修费用鉴定等问题，特别是EPC总承包模式下，质保金预留基数如何确定、设备质保是否适用缺陷责任期等，这些都值得我们进一步深入探讨和思考。
引 言
工程质量保证金既是工程保修制度的主要组成内容，也是保证工程质量的重要手段。它不仅是商务问题，还是法律问题。
质保金的法律特征和功能是什么；质保金的特殊约定是否有效；施工合同被确认无效后发包人是否有权扣留质保金？
发包人因工程存在质量问题是否可以延长缺陷责任期或者不返还质保金；缺陷责任期超过二年部分的约定是否有效；约定保修期届满后返还质保金如何处理？
质保金是否属于优先受偿的范围；如果属于优先受偿的范围，行使优先受偿权利的起算点应如何确定？
以上诸问题，在司法实务中还存在一些争议和不同认识，笔者逐一梳理，并发表一些个人看法，请方家不吝赐教。
01/ 发包人因工程存在质量问题是否可以延长缺陷责任期或者不返还质保金
最高法认为缺陷责任期届满后，如果当事人双方没有合意延长，无论是基于何种原因，发包人都无权单方延长，也不能以工程存在质量问题为由拒绝返还质保金④。
缺陷责任期是当事人事先约定的行使权利和履行义务的期限，它不属于诉讼时效期间和除斥期间。
因为《民法典》第一百九十七条规定：“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”
《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”
通过上述规定可以看出，诉讼时效期间是法定的，而缺陷责任期是约定的。
除斥期间是法律对某种权利规定的存续期间，权利人逾期行使的，该权利消灭。 它是不变期间，主要适用于解除权、撤销权等形成权，法院在诉讼中应依职权主动审查。
而承包人在缺陷责任期届满后要求发包人返还质保金，属于请求权，如果发包人拒不返还，承包人可以提起诉讼，即使超过诉讼时效期间，只要发包人不抗辩，法院应予支持。
因此，缺陷责任期与诉讼时效期间和除斥期间的法律性质不同，它不适用诉讼时效中止和中断规则，也不适用除斥期间逾期失权规则。
缺陷责任期的法律性质决定缺陷责任期的存在和长短完全取决于当事人的合意。
对缺陷责任期内工程出现质量问题，应区分原因作出处理：如果是因承包人原因造成缺陷的，承包人既不维修，也不承担费用，发包人可从质保金中扣除维修费用，如有剩余，缺陷责任期届满后，发包人应当返还，维修费用超过质保金的，发包人可以向承包人索赔；
如果是因发包人、设计单位、使用者或者第三方原因造成工程缺陷的，发包人应当全额返还质保金。
即使缺陷责任期届满后返还了全部质保金，依据新建设工程施工合同司法解释第十七条第二款的规定，承包人对处于保修期内的工程仍负保修义务。
02/ 约定的缺陷责任期超过二年的部分是否有效
在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书第十七条的条文理解中，编者认为“当事人对返还工程质量保证金期限虽然有约定，但是约定全部或者部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，如当事人约定工程质量保证金自工程通过竣工验收之日起满3年后返还，则当事人约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期；或者当事人约定主体工程质量保证金竣工3年后返还，其他部分工程质量保证金竣工1年后返还，则因关于主体工程缺陷责任期的约定超过2年，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期”，此种情况下，承包人请求返还质保金的，返还期限为自建设工程通过竣工验收之日起满二年。
该观点实质上是认为超过二年部分的约定违反《建设工程质量保证金管理办法》而无效。
笔者有不同观点，因为该管理办法是住建部会同财政部制定的部门规章，不属于《民法典》第一百五十三条规定的法律和行政法规。
同时，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第31条规定：“[违反规章的合同效力]违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效……”。
发、承包双方约定的缺陷责任期超过两年，并不损害市场秩序、公共利益等公序良俗和他人利益，所以不应认定超过二年部分的约定无效。
03/ 约定保修期届满后返还质保金如何处理
实践中，发、承包双方有时约定保修期届满后返还质保金。
《建设工程质量管理条例》第四十条规定工程最低保修期分为2年、5年和设计文件规定的合理使用年限三类，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限。
《建筑结构可靠度设计统一标准》规定了设计使用年限，临时性结构为5年，易于替换的结构构件为25年，普通房屋和构筑物为50年，纪念性建筑和特别重要的建筑结构为100年，建设单位提出更高要求的，按照建设单位的要求确定。
按照上述保修期的规定，如果约定保修期届满后返还质保金，那么会出现50年甚至100年以后返还质保金的“奇葩”现象。
对此类约定，绝大多数法院认为保修期虽然未届满，但已超过二年缺陷责任期，支持承包人要求返还质保金的请求。
理由主要有三种：第一种认为超过两年部分的约定无效；第二种认为显失公平；第三种认为属于没有约定或者约定不明⑤。
关于第一种超过两年部分的约定无效的观点，在上一问题中已阐述其没有法律依据的理由。
对第二种显失公平的观点，笔者认为它不符合《民法典》第一百五十一条规定的“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”，而且实践中多已超过《民法典》第一百五十二条规定的行使撤销权的一年除斥期间。
第三种没有约定或者约定不明的观点，笔者认为没有事实根据。因为最低保修期是有明文规定的，据此可以确定质保金返还期限，只是返还期限过长而矣。
对这种利益严重失衡现象，我们可以从民事权利滥用规则入手探寻一条解决矛盾的路径。
权利滥用是指行为人在行使合法民事权利时超过合理限度，从而损害国家利益、社会公共利益，或者造成对方当事人利益严重受损。
在建设工程领域，当事人滥用权利常表现为，一方利用自己的专业知识或者市场地位等优势，过度行使权利，造成当事人之间的利益明显失衡。
具体到发包人，则表现为利用市场优势地位，在招投标、签订施工合同、合同履行过程中，对投标人和承包人提出不合理条件或者施加不合理限制。
各国立法机关和司法机关往往运用公权力矫正契约自由，兼顾契约公正的社会价值。
我国也不例外，《民法典》第一百三十二条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第三条规定：“对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，依照民法典第七编等有关规定处理。”
依据上述规定，对保修期届满后返还质保金的约定，要具体到签约和履约全过程中判断其法律效力。
如果是发、承包双方经过充分协商、自愿达成的，法院不应否定其法律效力。
如果当事人双方各执己见，无法认定是否达成合意，应根据承包人的规模和经济实力、工程发包形式、工程用途、工程造价金额、招标或者合同履行过程中发包人要求的严苛性、合同违约条款的倾斜度、质保金金额及其所占工程利润的比重等因素，综合分析和判断建设单位是否存在利用自身优势乃至强势地位，迫使施工企业接受这一不合理条件。
如果发包人构成权利滥用，那么该约定不发生法律效力，反之，则发生法律效力。
结 语
本文对质保金有关的几个问题作了分析、总结和思考，有的属于发、承包双方履行合同中的争议问题，有的属于司法审判中的观点问题，归根结底都是质保金法律规则问题。
实践中，还存在一些比较复杂问题，诸如采用工程质量保证担保、独立保函担保、工程质量保险等其他保证方式、发包人先维修后索赔、多种原因造成工程质量缺陷、缺陷原因和维修费用鉴定等问题，特别是EPC总承包模式下，质保金预留基数如何确定、设备质保是否适用缺陷责任期等，这些都值得我们进一步深入探讨和思考。
注释：
④参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2022年4月出版，第179页。 ⑤参见甘肃隆建律师事务所2021年1月6日隆建问答：施工合同中约定的质保金退还期限过长，现能不能按质保金管理办法的新规定对已超过两年的申请退还。
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