工程发包给工头不一定就是违法分包，也不一定就得代付工资 法院重提合同相对性
案情简介
2019年10月，A与案外人罗某、郭某口头约定每日工资300元，由该案外人安排A及其他人员前往F公司承包的中国豪德北方交易中心一期项目消防工程从事消火栓水、电系统的安装和调试的工作。A未与F公司签订劳动合同。施工期间，F公司向案外人罗某、郭某支付劳务费，再由案外人向A等施工人员发放工资。2020年6月2日，案外人罗某、郭某就上述工程与F公司补签《承包合同》，双方约定：承包方式人工清包（所有机械设备由承包方负责）；项目所需施工人员由承包方组织，并应保证满足施工要求。施工期间，双方发生矛盾，A等施工人员为追要工资，多次停工。2020年6月2日、7月23日，案外人罗某、郭某两次向F公司出具了《承诺书》，除确认二人系中国豪德北方交易中心一期项目消防工程劳务分包施工队长的身份外，还对完工时间及施工人员的工资发放作出保证。2020年8月，A等施工人员陆续离场。2021年5月22日，A以F公司拖欠工资为由提起仲裁申请，仲裁委不予受理。A不服，起诉请求判令F公司支付2019年10月至2020年8月工资18600元。
一审法院
用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同，并应当向劳动者及时足额的支付劳动报酬。本案中，A系由案外人罗某、郭某带领前往F公司承包的中国豪德北方交易中心一期项目工程工作，A与F公司之间并未签订劳动合同，也未形成事实上的劳动关系。A在该项目提供劳务，是基于案外人罗某、郭某与F公司之间签订的《承包合同》，A在工作期间并不受F公司直接管理，具体工作及考勤记录也并非F公司安排，A的工资待遇也不是与F公司协商确定及直接支付，故A与F公司之间亦未形成劳务雇佣关系，因此，A与F公司之间既无劳动关系，也无劳务雇佣关系，F公司并不负有向A支付工资的义务。故对A的诉讼请求，不予支持。
A不服上诉称，根据《保障农民工工资支付条例》第六条、第十一条、第十五条之规定，F公司应当将工资直接支付给A；F公司与不具备用工主体资格的个人罗某和郭某签订的《承包合同》为无效合同，F公司应当承担向A支付工资的义务和责任。1．依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”之规定，F公司与罗某和郭某签订的《承包合同》为无效合同。2．依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》：“七、企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”、“十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”和《保障农民工工资支付条例》第三十六条：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”之规定，F公司应当承担向A支付工资的义务和责任。
A公司辩称，案外人罗某、郭某于2020年6月2日承包F公司中国豪德北方交易中心一期项目消防工程消火栓水、电系统的安装与调试的人工清包劳务工作。我方对案外人的人员不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由对方指派的人员安排，且按照事先的《承包合同》约定的劳务单价完成工作量结算。案外人承包的安装调试工作技术含量较低，全部是简单重复的接水管。而该项目涉及的核心内容如泵房、控制室一类的都是由答辩人的专业技术技工来完成。所以双方签订的《承包合同》只涉及“劳务作业分包”，法律对合法分包与违法分包只是针对“专业工程分包”，并不包含“劳务作业分包”，所以双方签订的《承包合同》应当是合法有效的。A在上诉状中的第二点中适用法律错误，我方不应承担支付工资的义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）属于适用法律错误，案外人罗某、郭某与F公司签订的《承包合同》中明确承包的是安装调试工作是劳务承包，是技术含量较低，全部是简单重复的接水管。而该项目涉及的专业核心内容如泵房、控制室一类的都是由我方的专业技工来完成，所以A适用的法律错误。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》和《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》和《保障农民工工资支付条例》都是建立在建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工。而案涉双方之间是不存在任何关系，更不是劳动关系，因此我方不负有支付工资的义务，并且F公司在和案外人罗某、郭某《承包合同》签订后一直在足额支付给案外人罗某、郭某劳务费，并未拖欠任何费用，且现在实际支付约72万，远远超出原本应该支付的劳务成本，A应当向案外人追索劳务报酬。
二审法院
本院认为，本案的争议焦点是F公司A公司是否应当支付A工资。本案中，F公司与案外人罗某、郭某签订《承包合同》，约定承包的范围为中国豪德北方交易中心一期项目消防工程消火栓水、电系统的安装与调试，承包方式为人工清包。后案外人罗某、郭某带领A前往承包工程作业，A在工作期间不受F公司直接管理，具体工作及考勤记录也并非由F公司安排，工资待遇也不是与F公司协商确定及直接支付，双方之间并未签订劳动合同，也未形成事实上的劳动关系。A在该项目提供劳务，是基于案外人罗某、郭某的雇佣，故A与F公司之间亦未形成劳务雇佣关系。因此，A与F公司之间既无劳动关系，也无劳务雇佣关系，F公司没有向A支付工资的义务。关于法律适用问题，本案不属于建设工程施工合同纠纷，不存在违法分包、发包导致的欠薪清偿责任，故A的上诉请求无事实和法律依据。判决驳回上诉，维持原判。
（2021）晋01民终6115号
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